Escribir para no llorar

"El ejercicio literario, siendo conforme al genio, y no excediendo en el modo, tiene mucho más de dulzura que de fatiga: luego no puede ser molesto, o desapacible a la naturaleza, y por consiguiente ni perjudicial a la vida. He puesto las dos limitaciones de ser conforme al genio, y no exceder en el modo; pero éstas son transcendentes a toda ocupación, pues ninguna hay que siendo, o en la cantidad excesiva, o respecto del genio violenta, no sea nociva. ¿Qué cosa más dulce hay, que estar tratando todos los días con los hombres más racionales, y sabios que tuvieron los siglos todos, como se logra en el manejo de los libros? Si un hombre muy discreto, y de algo singulares noticias, nos da tanto placer con su conversación, ¿cuánto mayor le darán tantos como se encuentran en una Biblioteca? ¿Qué deleite llega al de registrar en la Historia todos los Siglos, en la Geografía todas las Regiones, en la Astronomía todos los Cielos...?

Los que en materias más áridas estudian para instruir a otros con producciones propias, tienen a veces la fatiga de llevar cuesta arriba el discurso por sendas espinosas. Pero en ese mismo campo desabrido, al riego de su sudor les nacen hermosas flores. Cada pensamiento nuevo que aprueban, es objeto festivo en que se complacen. La fecundidad mental sigue opuesto orden a la Física. La concepción es trabajosa, y el parto dulce. Es felicidad de los Escritores, que cuanto discurren, les parece bien, y juzgan que así ha de parecer a los demás que vean sus discursos en el libro, o los oigan en la Cátedra, y en el Púlpito. Por esto en cada rasgo que dan con la pluma, contemplan un hermoso hijo de su mente, que les hace dar por feliz, y bien empleado el trabajo de la producción.

Con razón, pues, el otro amigo de Ovidio le aconsejaba a este Poeta, que aliviase sus males con el recreo del estudio: Scribis ut oblectem studio lachrymabile tempus. {Trist. l.5. Eleg. 12.} 

Porque es ésta una diversión grande, y diversión que tiene en su mano cualquiera. Empero es preciso confesar, que hay gran diferencia entre el estudio arbitrario, y el forzado. Aquél siempre es gustoso: éste siempre tiene algo de fatigante; y mucho más en uno, u otro apuro violento, como de una Lección de oposición, o de un Sermón cuasi repentino. Mas estos casos son raros. Y en el estudio forzado se logra el deleite de adelantar, y aprender: lisonja común de todo racional. Fuera de que todos los de ventajoso ingenio están exentos de la mayor parte de aquella fatiga, siendo poco el tiempo que han menester para cumplir con la precisa tarea."

Benito Jerónimo Feijóo : "Desagravio de la profesión literaria" : Teatro crítico universal • Tomo primero • Discurso séptimo [filosofia]. 

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Juan Sierra, Luís Álvarez Duarte, y Sevilla...

Tengo parado el estudio de la filosofía del derecho de Santo Tomás de Aquino, y me excuso porque me estoy tomando un merecido descanso mental navideño. Ya lo retomaré, si tengo humor. Pero he pensado concluir el año con algo muy bonito, y tan carpetovetónico ("considerado como característico de la España profunda frente a todo influjo foráneo", lo define el diccionario), como es la exaltación de mi pueblo, que en mi caso es Sevilla... ¡oh gran Sevilla, / Roma triunfante en ánimo y nobleza! (según el archifamoso e irónico soneto de Miguel de Cervantes). La exaltación de Sevilla, subgénero literario. 

Para terminar bien el año, voy a dar mi votación de los libros excelentes que han sido publicados este año 2019. Hacia el mes de abril ya había avanzado tres que siguen pareciéndome muy buenos: la tercera parte de la biografía del profesor José Manuel Lucía Megías : La plenitud de Cervantes; y otros dos de interés sevillano: Sevilla y Murillo : una ciudad para un artista, del profesor Gabardón de la Banda, y Los evangelios apócrifos en la Semana Santa de Sevilla, del joven jesuíta Daniel Cuesta Gómez. A estos tres libros ya me referí [aquí]. Y ahora voy a sumar otros dos libros excelentes que han aparecido estos días, sobre otros tantos grandes creadores y artistas sevillanos : el escultor imaginero, fallecido hace tres meses, Luís Álvarez Duarte (1949-2019), y el poeta y funcionario (de hacienda) Juan Sierra (1901-1989). Comienzo por el escultor.

ÁLVAREZ DUARTE. Este libro es ya, como sabe todo el sector capillita de la ciudad, un clásico del arte imaginero de las cofradías sevillanas : El niño imaginero [almuzara]. Es una recuperación, con motivo del fallecimiento del artista. El año 2012 el periodista José Joaquín León había publicado El niño imaginero en una editorial modesta, que en poco tiempo ha sido absolutamente inencontrable (era un libro que yo ambicionaba). Son las memorias orales del escultor Luís Álvarez Duarte, un artista precoz, que siendo niño se agregó como aprendiz de otro gran imaginero, de Carmona, Francisco Buiza (1922-1983), al que siempre tuvo por maestro, y del que despidió en su lecho de muerte [correo]. En los años sesenta, en la Casa de los Artistas (al lado del Jueves), a Álvarez Duarte se le llamó el niño imaginero, porque con sólo doce años, en 1962, talló su primera imagen, la de la Virgen de los Dolores, para su parroquia de San José Obrero (calle Arroyo, 78), que después de medio siglo sigue procesionando [hermandad]. A partir de entonces, su obra fecunda se extendió por Andalucía, España y la Humanidad (muy presente en Hispanoamérica, hasta llegar a la catedral de Buenos Aires). Para no pecar de omisión, no me atrevo a citar ninguna de sus obras (que aparecen catalogadas, quizá no todas, al final del libro), aunque arriba de esta nota he colgado la imagen de la talla de la santa carmelita Edith Stein (santa Teresa Benedicta de la Cruz), que figura en el lado derecho del retablo de la Virgen del Pilar, en la iglesia del Santo Ángel (en la calle Rioja, que me pilla cerca), que se debe también a Álvarez Duarte (obra de madurez, tallada el año 2000) [vía]. Sobre el libro, decir que se lee con gran emoción. Está muy documentado (en el colofón, muy meditado, se reproduce una fotografía de las virutas del taller del artista). Ahora, después de su muerte, el periodista José Joaquín León ha actualizado en tiempo récord aquella primera edición de hace siete años, completando la biografía del artista con ayuda de su viuda. Un gran libro, imperecedero, me parece (con esa relativa inmortalidad que tienen las obras humanas).

JUAN SIERRA. Otro libro que yo ambicionaba era la reedición de las prosas (los artículos de prensa) del poeta sevillano Juan Sierra, que el ayuntamiento publicó en edición casi clandestina, y bastante fea, el año 1984, con el título Sevilla en su cielo, al que me referí hace ya dos años [aquí]. Mi deseo ha sido felizmente satisfecho (como coleccionista he aprendido que muchas veces, si Dios quiere, al cabo del tiempo los buenos libros acaban recuperándose para las nuevas promociones de lectores, y sólo hay que tener paciencia). Hoy mismo, en el CICUS de la calle Madre de Dios (saliendo de la calle San José, en la judería) se presenta la nueva edición de la obra completa, Poesía y prosa [cicus], en coedición [elpaseo]. El Abc de hoy titula : "Juan Sierra: mucho más que el gran poeta de la Semana Santa de Sevilla" [Abc]. Aún no lo tengo en mi poder (se me hace la boca agua), y es por placer coleccionista, porque ya tengo las poesías por un lado (la edición de La Veleta de 1992), y la edición del ayuntamiento de las prosas, que compré en El Jueves (cómo no). Este, y el libro del niño imaginero, son dos libros maravillosos, pero no digo que para regalar a cualquiera (otras sugerencias pueden encontrarse en la sección de "libros más vendidos" de la Casa del Libro).

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La castidad

Según el orden dispuesto por Tomás, el último de los frutos del Espíritu (que nosotros interpretamos como fines del derecho), opuestos a los frutos de la carne, es la castidad. No debe sorprendernos que sea así, porque las relaciones sexuales son como la infraestructura de sociedad humana, con las que se multiplica la especie. La castidad es el uso moderado de los miembros del cuerpo (pertinet enim ad castitatem ut secundum iudicium rationis et electionem voluntatis, aliquis moderate utatur corporalibus membris, IIª-IIae, q. 151 a. 1 ad 1). No hay que confundir la castidad con la continencia, que sería la abstención de todo contacto sexual (quidam continentiam nominant per quam aliquis ab omni delectatione venerea abstinet, IIª-IIae, q. 155 a. 1 co.). La castidad en cambio consiente el uso lícito, moderado, del sexo (haec duo distinguantur per hoc, quod castitas refrenat hominem ad illicitis, continentia vero etiam a licitis, Iª-IIae q. 70 a. 3 co.). Nos sorprende entonces hallar que la definición de 'castidad' en el Diccionario de la Lengua Española ("virtud de quien se abstiene de todo goce carnal") es incorrecta, al menos según la doctrina de Tomás. Castidad no es sinónimo de continencia.

Resulta extraño que la castidad tenga mala prensa, cuando se tiene tanto miramiento con la salud, la dieta, el ejercicio físico y el deporte (es decir el buen uso, el uso casto, del cuerpo). Pero debiera prestarse mayor atención a la castidad, porque la extensión de las agresiones sexuales, y la violencia contra las mujeres, son síntomas de una alarmante crisis de castidad de nuestro tiempo. El diagnóstico es que nuestras sociedades padecen una suerte de esquizofrenia moral, porque defienden el amour libre, pero condenan inconsecuentemente sus efectos indeseables. Aut aut, o lo uno o lo otro (o castidad o sexo desenfrenado). Sólo si aceptamos la castidad como un fin del derecho (last but not least, no uno de los menos importantes), se comprende la injerencia del derecho en las relaciones sexuales. El uso inmoderado del sexo, con daño del prójimo, destruye la amigabilidad que es base de la convivencia. Es muy acertada la última campaña del gobierno de España, contra las relaciones sexuales posesivas entre jóvenes, "No confundas pasión con posesión", que les dice: "no la trates como objeto y luego le hables de amor" [mpr].

MORAL SEXUAL. El sexo humano es moral, es decir sometido a costumbres, porque los hombres y las mujeres no se aparean como los animales. La sexualidad humana puede ser inmoral porque no respete nuestra humanidad. Sin hacernos este razonamiento no entenderemos el movimiento "no means no / non, c’est non", promovido por la Canadian Federation of Students [cfs-fcee]. Si aceptásemos que en el sexo pudiésemos comportarnos como los animales, la violación no sería delito. Los machos no violan a las hembras, sino que se aparean entre sí, por la fuerza (actibus brutorum animalium non debetur neque laus neque vituperium, Iª-IIae q. 6 a. 2 arg. 3).

En la actualidad, el movimiento contra las agresiones sexuales ha avanzado en exigir el consentimiento expreso ("consent is mandatory") para que sean lícitas las relaciones sexuales. Las universidades británicas han hecho obligatorio, para sus nuevos alumnos, participar en cursillos sobre relaciones sexuales consentidas (mandatory sexual consent workshops). "In our age, large numbers of students do not understand sexual boundaries" [Telegraph]. Ejemplos de mal comportamiento los tenemos todos a la vista. Se me ha ocurrido escoger, al azar, alguna sentencia reciente sobre un delito sexual. Es una sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), que ha resuelto en casación el recurso contra sentencia de una Audiencia Provincial. El relato de los hechos es muy crudo:

"A finales de 2016, las menores Laura y Lola, alumnas del Instituto..., conocieron en las proximidades del dicho centro a Antonio, el cual les hizo comentarios con cierto contenido sexual e intentó tocar a una de ellas y les preguntó si fumaban, dándoles tabaco y porros. Las referidas menores comentaron a su compañera Olivia, de 14 años de edad, que habían conocido a un señor que les daba tabaco y porros por hablar con él. Entre el mes de noviembre hasta el mes de diciembre del supradicho año, los días lectivos, la menor Olivia acudió casi a diario a un garaje sito en las proximidades del domicilio de Antonio, donde éste la besaba, la acariciaba y le tocaba sus pechos, muslos y genitales (...) Antonio cada vez que la menor Olivia acudía al garaje le daba al marchar dinero o porros, dinero y porros que la menor compartía con un grupo del Instituto donde estudiaba con el fin de integrarse y ser aceptada en él, grupo, cuyos integrantes, entre ellos las menores Laura y Lola, eran sabedores de cómo la menor Olivia lo conseguía (...)".

Ahí había de todo (las amigas del instituto, el tabaco y la droga, el abuso de menores...). El abusador, el tal Antonio, fue condenado a la pena de 12 años de prisión. Por debajo del frío relato de hechos puede adivinarse una situación moral desoladora. El delito sexual implica siempre una violación de la castidad (el uso inmoderado, ilícito, del cuerpo). Hay un libro de derecho célebre, publicado el año 1991, que es El sexo de sus señorías. Sexualidad y tribunales de Justicia en España [marcialpons], del que fue autor el catedrático granadino Juan José Ruiz Rico, muerto joven [dbe]. En ese libro se mostraban, examinando la jurisprudencia histórica de los tribunales españoles, las interferencias morales en el razonamiento de las sentencias. Es problemático si el derecho es separable de la moral, porque las leyes y los jueces llevan siempre encima una moral (tema importante, sobre el que habremos de volver más adelante).

CASTIDAD, DE CASTIGO. En ocasiones Tomás recurre a un análisis léxico o etimológico para explicar un concepto. Un pasaje notorio (díficil de traducir) es cuando dice, citando a Isidoro de Sevilla, que el derecho (ius) se llama así porque es lo justo (iustum): ius dictum est quia est iustum (IIª-IIae q. 57 a. 1 s. c.). De esta misma manera explica que el nombre de castidad, viene del castigo que merecen los deseos impuros (nomen castitatis sumitur ex hoc quod per rationem concupiscentia castigatur, IIª-IIae, q. 151 a. 1 co.). La traducción francesa del pasaje es aún más elocuente: "Le mot 'chasteté' se prend de ce que la raison 'châtie' la convoitise" [docteur], y también la versión inglesa: "Chastity takes its name from the fact that reason 'chastises' concupiscence" [aquinas] (el verbo inglés chastise, deriva del antiguo francés chastiier [etymo]). La etimología que nos ha dado Tomás, por esta vez es correcta. En latín, castitas significa pureza, moralidad [ld], palabra que deriva del verbo castīgo (enderezar, castigar, corregir, censurar, reprobar [ld]). En castellano 'castigarse' significa "enmendarse, corregirse, abstenerse".

Tomás, citando a Aristóteles, dice de los placeres impuros, que deben castigarse, o refrenarse, como en los niños (quae ad modum pueri est refrenanda). Por eso se dice que son como niñerías o trastadas infantiles (omnia vitia intemperantiae assimilat puerilibus peccatis, quae castigatione indigent, IIª-IIae, q. 151 a. 3 arg. 2). Explica Tomás que el placer sexual es más urgente que el comer, y oprime más a la razón (delectationes venereae sunt vehementiores et magis opprimentes rationem quam delectationes ciborum). Por eso hay que contenerlos con más fuerza, para que no se debilite la mente (et propter hoc magis indigent castigatione et refrenatione, quia si eis consentiatur, magis ex hoc increscit vis concupiscentiae, et deiicitur virtus mentis). Hasta aquí, Aristóteles y Tomás son del mismo sentir que Sigmund Freud, cuando explicaba que la educación de los niños debe ser un equilibrio de amor y castigos, para que más tarde el adulto no sea un monstruo, sin contención mental.

EL CONSENTIMIENTO SEXUAL. Existe un consenso internacional para llevar a las leyes ese nuevo principio de que No Means No and Consent is Mandatory. Hasta ahora, en España, para que exista delito de violación, se requiere que medien unas circunstancias muy cualificadas. El antiguo Código Penal de 1932 decía:

"Se comente violación yaciendo con una mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1.º Cuando se usare de fuerza o intimidación. 2.º Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa. 3.º Cuando fuere menor de doce años cumplidos".

El Código Penal actual, del año 1995, es más explícito en describir qué es eso de yacer (signo de los tiempos), que el diccionario define simplemente como "tener trato carnal con alguien". Persiste en la vieja doctrina de la fuerza o intimidación (el nomen iuris del delito es lo de menos). No hay que pasar por alto, al leer la redacción de la ley, que puede ser autor, o víctima, de la agresión sexual o de la violación, tanto un hombre como una mujer:

"El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años".

Compárese con la letra del Code Pénal francés en vigor, que prescinde de distinguir entre 'vías de penetración', como hace la ley española (de quelque nature qu'il soit):

"Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol. Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle." [legifrance].

También hay que notar que 'pénétration' es un término más preciso que 'acceso carnal', aunque se entienda (el código español sigue arrastrando alguna seña de morigeración, como cuando antiguamente decía 'yacer con una mujer'). La ley penal necesita encontrar un punto de equilibrio en la descripción de las conductas penadas, para evitar un indeseable arbitrio judicial, pero sin llegar a tanto detalle que algunas conductas pudiesen quedar impunes por no encajar en el tipo.

El panorama ha cambiado con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 ("Convenio de Estambul"), ratificado por España el 18 de marzo de 2014 [boe]. El artículo 36 dice que la violencia sexual consiste en actos de carácter sexual no consentidos. Precisa que "Le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes" [coe] (la versión española ha tenido el puntillo de traducir 'volonté libre'  por 'libre arbitrio', igual que decían Agustín y Tomás).

La adopción legal de esta fórmula, Consent is Mandatory, implicará que, a menos que se pruebe que el acto sexual hubiese sido libremente consentido por la mujer, se presumirá que el acto no ha sido consentido. Técnicamente, es una inversión de la carga de la prueba, opino que impecable. La vieja máxima jurídica de que "quien calla otorga", así dicha, es inexacta. En el latín de las Decretales, se decía "qui tacet consentire videtur ubi loqui potuit et debuit", i.e. "el que calla pudiendo y debiendo hablar, parece consentir" [dej]. Pero en una agresión sexual, la mujer ni puede hablar, ni tampoco oponerse al agresor.

Es falso decir que, requerido el consentimiento explícito de la mujer, las relaciones sexuales se volverán conductas peligrosas. Se ha de oponer que la violencia no es concebible entre personas que comparten intimidad, afecto y amor, ni esas personas necesitan pedirse a cada rato (de acto a acto) un consentimiento expreso. En realidad, la inversión de la prueba (no means no) debe tener efecto en las conductas de riesgo, considérée dans le contexte des circonstances environnantes (según dice el Convenio de Estambul). Pero esto habrá que verse caso por caso.

(Volveremos con más temas de teoría del derecho, según la mente de Tomás).

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Los fines del derecho

En la vida del derecho se persiguen multitud de fines utilitarios (por ejemplo, contraer matrimonio, fundar una familia y engendrar hijos). Pero además el derecho, en general, tiene unos fines propios. Si hubiésemos de expresarlos en una única fórmula, diremos que el fin del derecho es la humanización del hombre, su educación. Y el fin de la ley es pedagógico: enseñarnos qué acciones son buenas, y qué acciones son malas. Por eso Tomás, al comenzar el tratado sobre la ley, nos dice que Dios nos enseña con la ley (Deus, qui et nos instruit per legem, Iª-IIae q. 90 pr.).

No hace falta un gran esfuerzo de imaginación, para representarnos cómo sería este mundo sin leyes, porque el hombre, por sus bajos instintos, está al canto de un duro de convertirse en un forajido (palabra, contracción de fuera exido, 'salido afuera'), o peor, de embrutecerse, de volverse un animal. Por eso son tan temibles los desórdenes públicos o los estados anárquicos (de ausencia de poderes, ἀναρχία), donde aflora nuestro lado animal, instintivo, violento. En una perspectiva naturalista, Sigmund Freud acertaba a describir la sociedad humana como un compromiso necesario de nuestras pulsiones antagónicas de amor y violencia, eros y thánatos. El apóstol Pablo, en la carta a los Gálatas, cap. 5, predicaba sobre las obras de la carne (Alonso Schökel prefería traducir las obras de los instintos, τὰ ἔργα τῆς σαρκός), opuesta al fruto del espíritu (καρπὸς τοῦ πνεύματός). Es un tratado mínimo de antropología jurídica:

"Si ustedes se están mordiendo y devorando mutuamente, tengan cuidado porque terminarán destruyéndose los unos a los otros. Yo los exhorto a que se dejen conducir por el Espíritu de Dios, y así no serán arrastrados por los deseos de la carne. Porque la carne desea contra el espíritu y el espíritu contra la carne. Ambos luchan entre sí, y por eso, ustedes no pueden hacer todo el bien que quieren. Pero si están animados por el Espíritu, ya no están sometidos a la Ley. Se sabe muy bien cuáles son las obras de la carne: fornicación, impureza y libertinaje, idolatría y superstición, enemistades y peleas, rivalidades y violencias, ambiciones y discordias, sectarismos, disensiones y envidias, ebriedades y orgías, y todos los excesos de esta naturaleza."

Si nos guiásemos por el espíritu, ya no necesitaríamos la Ley (εἰ δὲ πνεύματι ἄγεσθε, οὐκ ἐστὲ ὑπὸ νόμον). Pero la ley y el derecho subsisten, porque los seres humanos somos espíritus encarnados en una vida animal, gobernada por instintos. La ley es humanizadora, porque sólo la especie humana es capaz, por el espíritu, de superar su lado animal. Tomás ha comentado este valioso pasaje paulino en la Iª-IIae q. 70, como conclusión al tratado de virtutibus (qq. 55-70). Quizá sea oportuno rememorar el pasaje que reproduce la sencilla y clara definición agustiniana de virtud: virtus est bonus usus liberi arbitrii, la virtud es el buen uso de la libertad. Este es el aspecto jurídico de la libertad.

El apóstol enumeraba, un tanto casualmente, hasta nueves frutos del espíritu (fructus autem Spiritus est caritas, gaudium, pax, longanimitas, benignitas, bonitas, fides, mansuetudo, continentia), y los resumía diciendo que, cuando disfrutemos de estos frutos, ya no será necesaria la Ley  (adversus huiusmodi non est lex, frente a estas cosas, la Ley está demás, κατὰ τῶν τοιούτων οὐκ ἔστιν νόμος). Algo semejante dirá Friedrich Engels (en El origen de la familia, la propiedad privada y el estado, 1884) de la sociedad comunista, donde, como un nuevo paraíso en la tierra, ya no será necesario ni el derecho ni el estado:

"El Estado no ha existido eternamente. Ha habido sociedades que se las arreglaron sin él, que no tuvieron la menor noción del Estado ni de su poder. Al llegar a cierta fase del desarrollo económico, que estaba ligada necesariamente a la división de la sociedad en clases, esta división hizo del Estado una necesidad. Ahora nos aproximamos con rapidez a una fase de desarrollo de la producción en que la existencia de estas clases no sólo deja de ser una necesidad, sino que se convierte positivamente en un obstáculo para la producción. Las clases desaparecerán de un modo tan inevitable como surgieron en su día. Con la desaparición de las clases desaparecerá inevitablemente el Estado. La sociedad, reorganizando de un modo nuevo la producción sobre la base de una asociación libre de productores iguales, enviará toda la máquina del Estado al lugar que entonces le ha de corresponder: al museo de antigüedades, junto a la rueca y al hacha de bronce." [marxists]

Pero vivimos en un estado de transición, in via. Según el apóstol Pablo, puesto que los hombres nos encontramos todavía sujetos a los instintos, a las obras de la carne (τὰ ἔργα τῆς σαρκός), es decir, las maldades, crímenes e injusticias de este mundo, necesitamos de la ley y el derecho.

Tomás analiza la metáfora del fruto, que se aplica también a los frutos del espíritu (nomen fructus a corporalibus ad spiritualia est translatum). Nuestros frutos, dicho espiritualmente, son los fines últimos que pretendemos, y que disfrutamos. De nuevo con palabras de Agustín, fruimur cognitis in quibus voluntas propter ipsa delectata conquiescit. Tomás ha sometido la lista casual del apóstol a un orden racional, fundado en esta imagen del fruto, que nace de la tierra, de la semilla y de la raíz. De modo semejante, Tomás ordenará los frutos según los diversos efectos del espíritu en nosotros (quia vero fructus dicitur quod ex aliquo principio procedit sicut ex semine vel radice, attendenda est distinctio horum fructuum secundum diversum processum spiritus sancti in nobis): 1) en nuestra mente o razón; 2) en lo que es debido al prójimo; y 3) en nuestros usos sociales.

FINES RACIONALES. Son el amor (caritas), la alegría (gaudium) y la paz (pax), respecto del bien que hacemos. La paciencia en las adversidades (patientia) y la entereza o fortaleza de ánimo (longanimitas), respecto de los males que soportamos.

El AMOR, que es la raíz de todos los afectos, dispone la mente del hombre a hacer el bien (caritas, in qua specialiter spiritus sanctus datur, sicut in propria similitudine, cum et ipse sit amor). Tomás ha comentado sucintamente el precepto del amor en Iª-IIae q. 99 a. 1, en el estudio de la lex vetus (la Ley del Antiguo Testamento). Recurre a breve máxima del apóstol, de la primera carta a Timoteo, finis praecepti caritas est (τὸ δὲ τέλος τῆς παραγγελίας ἐστὶν ἀγάπη). Merece la pena que ahora nosotros leamos algunas líneas más de esta epístola:

"Por haberse apartado de esto, algunos terminaron en pura palabrería y, pretendiendo ser maestros de la Ley, en realidad no saben lo que dicen ni lo que afirman con tanta seguridad. Ya sabemos que la Ley es buena, si se la usa debidamente, es decir, si se tiene en cuenta que no fue establecida para los justos, sino para los malvados y los rebeldes, para los impíos y pecadores, los sacrílegos y profanadores, los parricidas y matricidas, los asesinos, los impúdicos y pervertidos, los traficantes de seres humanos, los tramposos y los perjuros. En una palabra, la Ley está contra todo lo que se opone a la sana doctrina..."

Tomás recuerda el gran mandato de la Ley, que es el amor al prójimo. El derecho tiene por finalidad la amistad (o sociabilidad) de los hombres (ad hoc enim omnis lex tendit, ut amicitiam constituat vel hominum ad invicem). Por eso todo el derecho puede resumirse en ese único mandato: ama a tus vecinos como a ti mismo (tota lex impletur in hoc uno mandato, diliges proximum tuum sicut teipsum, sicut in quodam fine mandatorum omnium). Según la mente de Tomás, en resumen, el derecho no puede tener como fundamento la violencia, o cualquier otra conducta que se oponga al mandato del amor, porque  de otro modo, como decía el apóstol, nos acabaríamos devorando unos a otros.

La ALEGRÍA es la consecuencia del amor (omnis enim amans gaudet ex coniunctione amati). Puede parecer insólito que digamos que la alegría sea uno de los fines del derecho. Podemos pararnos a pensar simplemente en el título de ese libro señero de Sigmund Freud, que expresa exactamente el concepto antagónico de la alegría, El malestar en la cultura (Das Unbehagen in der Kultur, Civilization and Its Discontents, Malaise dans la civilisation). Nuestro mundo no parece favorecer la alegría, simplemente porque nos falta amor. No hay que confundir la alegría con la FELICIDAD (beatitudo sive felicitas), que es díficil alcanzar en la tierra, porque es el último fin de nuestras vidas (ultimus finis humanae vitae), y en último extremo excede de nuestras posibilidades naturales, porque exige la perfección (ad rationem fructus sufficit quod sit aliquid habens rationem ultimi et delectabilis, sed ad rationem beatitudinis, ulterius requiritur quod sit aliquid perfectum et excellens, Iª-IIae q. 70 a. 2 co.). Es bella la observación, citando a Aristóteles, de que a los niños se les llama dichosos por la esperanza, porque carecen de experiencia (pueri dicuntur beati propter spem, οἱ δὲ λεγόμενοι διὰ τὴν ἐλπίδα μακαρίζονται, Ethica, 9, 10, bk 110a3 [tufts]). Sería un error pensar que uno de los fines del derecho fuese procurar la felicidad, porque proponerlo tan sólo provoca frustración y amargura (eso pensaba el psiquiatra judío, superviviente del Holocausto, Viktor Frankl). Lo que buscamos es la alegría fruto del amor entre todos.

La PAZ es la alegría perfecta (perfectio gaudii est pax). No podemos alegrarnos de hacer el bien, si nos inquietan las cosas que pasan (quantum ad quietem ab exterioribus conturbantibus, non enim potest perfecte gaudere de bono amato, qui in eius fruitione ab aliis perturbatur). Si tenemos el corazón tranquilo, nada nos podrá inquietar, porque no daremos importancia a lo que suceda (et iterum, qui perfecte cor habet in uno pacatum, a nullo alio molestari potest, cum alia quasi nihil reputet). También la paz se alcanza aplacando los deseos inconstantes (quantum ad sedationem desiderii fluctuantis, non enim perfecte gaudet de aliquo, cui non sufficit id de quo gaudet). Si nos interrogamos por qué en nuestro mundo no disfrutamos de paz, tendríamos que volvernos a nuestra mente y a nuestro corazón, y examinar si nos perturban las noticias de lo que nos rodea, o nos arrastran nuestros caprichos (haec autem duo importat pax, scilicet ut neque ab exterioribus perturbemur; et ut desideria nostra conquiescant in uno). El desorden, la intranquilidad, la incitación al consumo de cosas inútiles, se oponen a la vida del derecho. Esto lo expresa bien el movimiento anticonsumista (anti-consumerism).

La PACIENCIA y la  ENTEREZA DE ÁNIMO (patientia, longanimitas) son fines que pertenecen también al derecho, aunque no en el sentido vulgar que podríamos esperar, por ejemplo, referidos a la paciencia de los litigantes (¡pleitos tengas, y los ganes!). En un sentido general, la paciencia y la entereza de ánimo son las actitudes que, en la mente de Tomás de Aquino, debe adoptarse en la vida del derecho, que se destina a corregir las situaciones malas (in malis). La PACIENCIA es soportar algo malo sin alterarse (ut non perturbetur mens per imminentiam malorum). La ENTEREZA, es sufrir la carestía de bienes (ut non perturbetur in dilatione bonorum, nam carere bono habet rationem mali). Tener paciencia, o entereza de ánimo, es propio de la vida jurídica, porque siempre habrá un desfase de tiempo entre las situaciones de injusticia y su corrección. Son actitudes relativas al tiempo del derecho.

Está muy difundida la idea de que el derecho es una lucha, según el célebre opúsculo de Rudolf von Ihering, Der Kampf ums Recht (del año 1872, librito traducido al castellano por Adolfo Posada, La lucha por el derecho, 1881). Bob Marley, lo expresó en una famosa canción de 1973: Get up, stand up: stand up for your rights! Get up, stand up: don't give up the fight! La lucha por el derecho sería, por tanto, la actitud opuesta a la paciencia, o la entereza de ánimo. Ihering, en las primeras líneas de su librito, formula así su tesis:

"El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio... Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia. El concepto de derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la presencia simultánea de la lucha y de la paz; la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo".

Tomás, cuando estudia las leges iniustae, en Iª-IIae q. 96 a. 4, dice que no obligan en conciencia (tales leges non obligant in foro conscientiae). Su primera lección es, desde luego, que no hay que obedecer a las leyes injustas, y por tanto hay que inaplicarlas, desobedecerlas o combatirlas.

La segunda lección, adversativa, se expresa en una proposición que no todos entienden de la misma manera: nisi forte propter vitandum scandalum vel turbationem. Unos quieren entender "a menos que la inobediencia provoque desorden", lo que significaría que Tomás desautorizaría la desobediencia conflictiva. Podría también entenderse que Tomás afirmaría que "las leyes injustas no obligan, porque quizá provoquen escándalo o alteran el orden", interpretación que implica que la injusticia altera el orden social, y causa perturbación.

La tercera lección es consecutiva, diciendo que por eso, incluso el hombre debe renunciar a su derecho (propter quod etiam homo iuri suo debet cedere, secundum illud Matth. V). Creemos que hay que leer que, si la injusticia no es escandalosa, o clamorosa, debemos incluso ceder en nuestro derecho, como se lee en el evangelio de Mateo:

"Ustedes han oído que se dijo: "Ojo por ojo y diente por diente". Pero yo les digo que no hagan frente al que les hace mal: al contrario, si alguien te da una bofetada en la mejilla derecha, preséntale también la otra. Al que quiere hacerte un juicio para quitarte la túnica, déjale también el manto; y si te exige que lo acompañes un kilómetro, camina dos con él. Da al que te pide, y no le vuelvas la espalda al que quiere pedirte algo prestado."

Ceder es otra posibilidad jurídica tan digna como la de luchar por el propio derecho. Me gustaría recordar un precepto del Código civil español, el artículo 6.2 de su título preliminar, que se refiere a la renuncia del derecho. Dice: "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Parece maravilloso que sea tan conforme con la doctrina de Tomás, de que debamos soportar o tolerar una injusticia, nisi forte propter vitandum scandalum vel turbationem, cláusula adversativa que nuestro Código civil ha traducido por la salvedad "cuando no contraríen el interés o el orden público". Con este fondo debe entenderse la paciencia y la entereza de ánimo, frente a las leyes injustas (in malis).

FINES RELATIVOS AL PRÓJIMO (id quod este iuxta hominem, scilicet proximum). Son la bondad (bonitas), la benignidad (benignitas), la mansedumbre (mansuetudo), y la fidelidad (fides, fidelitas).

La BONDAD es hacer el bien (quantum ad voluntatem bene faciendi). Esto es algo más que el principio jurídico de no hacer daño al prójimo (alterum non laedere), que desde la perspectiva tomista parece incompleto. De hecho, hoy ya no se acepta sin más que quien hace uso de su derecho no hace daño a nadie (qui iure suo utitur neminem laedit). Un paso más es la BENIGNIDAD en favorecer a los demás, hecho por amor, no por cálculo (dicuntur enim benigni quos bonus ignis amoris fervere facit ad benefaciendum proximis). En correspondencia, la MANSEDUMBRE consiste en contener la ira por el daño que nos causen los demás (quantum ad hoc quod aequanimiter tolerentur mala ab eis illata. Et ad hoc pertinet mansuetudo, quae cohibet iras). Y otro fin importante en la vida del derecho, la FIDELIDAD, que es observar la fe debida a los demás, evitando engañar o defraudar (quantum ad hoc quod non solum per iram proximis non noceamus, sed etiam neque per fraudem vel per dolum). Es el honor a la palabra dada. Este es un principio harto repetido en nuestra ley civil, la bona fides ("los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"), que en ocasiones, en su peculiar lenguaje del ochocientos llamaba la virtud o comportamiento propio del buen padre de familia (expresión que ya no sabemos si es del gusto de nuestros contemporáneos).

FINES RELATIVOS A LOS USOS SOCIALES. Son los fines que tienen menos importancia (ad id quod infra est), y por eso podríamos dudar si serían propiamente fines del derecho, o más bien del clima social que engrasa las relaciones jurídicas, suavizando los roces ("discusión o enfrentamiento leve", que define el diccionario). A estos fines pertenecen la MODESTIA en la manera externa de hacer o de hablar (quae in omnibus dictis et factis modum observat), que podríamos también traducir por buenas maneras (en inglés, manners, countenace). Y en cuanto a la moderación de los impulsos o deseos, la CONTINENCIA y la CASTIDAD (castitas refrenat hominem ad illicitis, continentia vero etiam a licitis), y que hoy, en la sociedad mundial, ha cobrado nueva vida, en las relaciones entre hombres y mujeres.

(Continuaremos, con los temas de teoría del derecho, según la mente de Tomás).

Imagen: Die Ewige Flamme auf dem Theodor-Heuss-Platz, Berlin.

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Matrimonio y naturaleza

El fundamento lógico, y ontológico, del derecho, es la libertad de hombres y mujeres. Porque si no fuésemos libres, dice Tomás, alioquin frustra essent consilia, exhortationes, praecepta, prohibitiones, praemia et poenae. El estado de necesidad es como la sombra contradictoria del derecho, no uno de sus principios constitutivos. Hemos recordado la frase de Kant, tratando del ius necessitatis, de que "no puede haber ninguna necesidad que haga conforme a Derecho lo que no lo es". Aunque el derecho que conocemos es una mixtión de libertad y necesidad, y la necesidad, dicha de diversas maneras (necessitas naturalis, necessitas finis, necessitas coactionis). Todo el orbe jurídico podría representarse a través de este prisma.

La institución del matrimonio, por ser básica en la comunidad humana (ninguno estaríamos aquí si no fuese por nuestros padres y madres), manifiesta en grado superior estos elementos de libertad (por la libre elección de contraerlo) y de necesidad (por su naturaleza y por sus fines). Pero la necessitas coactionis invalida el matrimonio contraído ("Invalidum est matrimonium initum ob vim vel metum gravem ab extrinseco, etiam haud consulto incussum, a quo ut quis se liberet, eligere cogatur matrimonium", Can. 1103), precisamente por contradecir al derecho (porque de algún modo se violenta la libertad de los contrayentes).

DIVERSIDAD DE MATRIMONIOS. Tomás de Aquino dejó inconclusa la Summa Theologiae cuando dictaba las cuestiones sobre los sacramentos. No alcanzó a tratar el matrimonio, que concluyó su socius y secretario Reginaldo en lo que se conoce como Supplementum, aprovechando los escritos y apuntes del maestro. Tomás, en su primerizo Scriptum super Sententiis, ya se había referido al matrimonio como institución natural (matrimonium secundum quod pertinet ad vitam animalem, non est sacramentum, sed naturae officium, lib. 4 d. 2 q. 1 a. 3 ad 1), pero que interesa al mismo tiempo a la ley civil y a la ley de Dios (inquantum est in officium naturae, statuitur lege naturae; inquantum est sacramentum, statuitur jure divino; inquantum est in officium communitatis statuitur lege civili, lib. 4 d. 34 q. 1 a. 1 ad 4).

El matrimonio civil y el sacramental son figuras históricas. No los trataremos ahora. El matrimonio sacramental, porque es particular de la iglesia; y el matrimonio civil, muy diversificado en el tiempo y en el espacio, porque plantea muchísimos problemas, por su naturaleza proteica, mudadiza. Cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1948 la Déclaration universelle des droits de l'homme, todavía se daba por supuesta la figura natural del matrimonio (Article 16.1. A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille). Pero desde hace pocos años, en algunas legislaciones civiles el matrimonio ya no es una institución exclusiva de la unión conyugal de un hombre y una mujer, sino que cobija en el tipo, por extensión, la unión de personas del mismo sexo (same-sex marriage). Esta extensión semántica de una institución jurídica a otros supuestos análogos, no es desconocida en el derecho, antes bien obedece a una mecánica evolutiva intrínseca al sistema. El caso más claro que recuerdo, fundamental, es la persona, que primero significó, por naturaleza, la sustancia individual (hoc nomen individuum ponitur in definitione personae, ad designandum modum subsistendi qui competit substantiis particularibus, S.Th. Iª q. 29 a. 1 ad 3), y después se aplicó, por extensión, a la persona moral (persona ficta), que es una creación utilitaria de los canonistas medievales. Otras legislaciones civiles, en cambio, han preferido eludir la aplicación del término matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo, singularizando su régimen jurídico (civil union, civil partnership), como hizo el Reino Unido en la Civil Partnership Act 2004, que define que "a civil partnership is a relationship between two people of the same sex ("civil partners"). 

UNIONES EXTRAMATRIMONIALES. Tomás se ha referido al matrimonio natural en la Summa Theologiae, en un lugar que nos podría parecer tan extravagante como la cuestión del pecado de lujuria (IIª-IIae, q. 154), aunque no tanto si pensamos que se refiere al placer venéreo, presente en la unión sexual (peccatum luxuriae consistit in hoc quod aliquis non secundum rectam rationem delectatione venerea utitur). La fornicatio simplex es el acto sexual (actus venereum) entre un hombre y una mujer que no están casados, que están solteros (quae est soluti cum soluta). Este acto es ilícito porque no estaría amparado por el matrimonio o coniuctio. El argumento que invoca Tomás, es la necesidad natural de que los niños sean cuidados por sus padres (non per modicum tempus, sed diu, vel etiam per totam vitam), lo que demanda que los menores sean hijos de padres conocidos, no de unos extraños que se hayan acostado casualmente (vagus concubitus). Por eso Tomás concluye que el matrimonio consiste en que la madre es conocida (naturaliter est maribus in specie humana sollicitudo de certitudine prolis, quia eis imminet educatio prolis... Haec autem determinatio certae feminae matrimonium vocatur). El argumento de la prole sirve a Tomás para entender igualmente ilícita la unión de dos personas del mismo sexo, porque hace imposible la procreación (inquantum impeditur generatio prolis, est vitium contra naturam, quod est in omni actu venereo ex quo generatio sequi non potest).

En la misma cuestión sobre la lujuría, Tomás responde a un argumento habitual, de que acostarse sin estar casados no sería ilícito, porque no contradice el amor al prójimo, ni hace daño a nadie (fornicatio simplex non contrariatur caritati... quantum ad dilectionem proximi, quia per hoc homo nulli homini facit iniuriam). Pero responde Tomás, muy seriamente, que la fornicación sí que provoca un daño, que es el inferido a las criaturas que nacieran (repugnat bono prolis nasciturae, ut ostensum est, dum scilicet dat operam generationi non secundum quod convenit proli nasciturae). Se refiere también al caso del padre que, por excepción, no se desentiende, sino que atiende a su prole natural, fuera de matrimonio (nec obstat si aliquis fornicando aliquam cognoscens, sufficienter provideat proli de educatione). Eso está bien, pero no es un caso general, sino particular (quia id quod cadit sub legis determinatione, iudicatur secundum id quod communiter accidit, et non secundum id quod in aliquo casu potest accidere), y de ahí no se puede extraer una norma para todos.

DEFINICIÓN DE MATRIMONIO. El estudio sistemático del matrimonio según la mente de Tomás, se encuentra en el Supplementum (quaestio XLI), que lo trata como sacramento, aunque parte de la base del matrimonium inquatum est in officium naturae. Esto es importante, Tomás tiene en mente la definición de matrimonio, que en su formulación clásica se debe al jurista romano Ulpiano (en los Digesta seu Pandectae, 1,1,1 [Mommsen]), y que se cita o recuerda constantemente. En esta definición, el matrimonio aparece embebido como figura del ius naturale, porque los juristas romanos pensaban (como antes Aristóteles, y como luego Tomás de Aquino) que el matrimonio era un officium naturae. Ulpiano decía que "llamamos matrimonio a la unión de un hombre y una mujer" (maris atque feminae coniuctio, quam nos matrimonium appellamus).

Que la institución del matrimonio sea la unión de hombre y mujer, es de necessitas naturalis et absoluta (Iª q. 82 a. 1 co.), igual que decimos que la suma de los ángulos de un triángulo es igual a dos rectos (sicut cum dicimus quod necesse est triangulum habere tres angulos aequales duobus rectis). Sin esta premisa, de la diferencia de sexos de los contrayentes, en derecho se dice que el matrimonio intentado sería un contrato inexistente. Otro ejemplo (un tanto marginal), de necesidad natural, sería el llamado testamento ológrafo, que si no está escrito de puño y letra del testador, sino dictado a otra persona, o escrito a máquina, no vale para nada. El autógrafo de este testamento es condición sine qua non, y va con la definición (del griego hologrăphus, totus scriptus).

FINES DEL MATRIMONIO. El matrimonio existe por razón de fines típicos pretendidos por los contrayentes (necessitas finis, utilitas). Pero pueden perseguirse también fines ilegítimos, o inmorales, como son los del cónyuge que pretende lucrarse con un enlace ventajoso (al patrimonio por el matrimonio, proverbio chistoso que nos enseñaban en la facultad), de donde viene el vulgarismo dar el braguetazo ("casarse por interés con una mujer rica"). En otros caso, puede ser un fin ilegal, caso de los matrimonios de conveniencia, con los que un extranjero pretende obtener fraudulentamente la nacionalidad de la otra parte. En cambio, casarse de penalti ("casarse por haber quedado embarazada la mujer"), o dicho de manera técnicamente más depurada, el embarazo prematrimonial, no provoca por sí mismo la nulidad del matrimonio celebrado, ya que el amparo de la criatura sí que es legítimo.

El matrimonio natural se define por sus fines utilitarios típicos, que son los hijos y la mutua compañía de los esposos (dicho escuetamente). El Código de Derecho Canónico de 1917 los presentaba en prelación: Can.1013.§1. Matrimonii finis primarius est procreatio atque educatio prolis; secundarius mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae. El Código vigente de 1983 (que se publicó el mismo año que me tocó cursar la asignatura) ha invertido la definición, pero no dice que ninguno de estos dos fines sea más importante que el otro: Can. 1055-§1. Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum. Y ha suprimido aquel fin del remedium concupiscentiae que hoy parece muy secundario.

Tomás explica que algo se dice natural, de dos maneras. Una, lo natural que se sigue por causas necesarias (ex principiis naturae ex necessitate causatum), igual que la llama del fuego tiene un movimiento ascendente, por necesidad física (ut moveri sursum est naturale igni). En este primer sentido, el matrimonio no es natural, porque las parejas se casan por elección. Es natural en otro sentido, porque la naturaleza inclina, pero se cumple en libertad (alio modo dicitur naturale ad quod natura inclinat, sed mediante libero arbitrio completur). La naturaleza inclina a la unión de un hombre y una mujer, dupliciter, primero para procurar el bien de la descendencia (bonum prolis). Y explica algo interesante, que esta inclinación natural no se agota con engendrar los hijos (generatio), sino en educarlos para que sean buenas personas (traductionem et promotionem usque  ad perfectum statum hominis inquantum homo est, qui est status virtutis). La educación de los hijos en las virtudes no quiere decir otra cosa. Y aquí se cita a Aristóteles (Ética a Nicómaco, VIII, 12, Bk 1162a15) cuando dice que debemos a nuestros padres lo más importante: el ser, y que nos hayan criado y educado (esse, nutrimentum et disciplinam, εὖ γὰρ πεποιήκασι τὰ μέγιστα: τοῦ γὰρ εἶναι καὶ τραφῆναι αἴτιοι, καὶ  γενομένοις τοῦ παιδευθῆναι).

El fin secundario (el que viene en segundo lugar, después de los hijos) del matrimonio, es el cuidado mutuo de los esposos (mutuum obsequium sibi a coniugibus in rebus domesticis impensum). Es natural que los hombres vivan en común para ayudarse (naturalis ratio dictat ut homines simul cohabitent, quia unus non sufficit sibi in omnibus quae ad vitam pertinet), recordando la máxima aristotélica (Ética a Nicómaco, VIII, 12) de que "el hombre es por naturaleza más inclinado a emparejarse que político, por cuanto la casa es anterior y más necesaria que la ciudad" [ἄνθρωπος γὰρ τῇ φύσει συνδυαστικὸν μᾶλλον ἢ πολιτικόν, ὅσῳ πρότερον καὶ ἀναγκαιότερον οἰκία πόλεως] [tufts]. Tomás explica que las tareas naturales necesarias para la vida están repartidas entre el hombre y la mujer (eorum quibus indigetur ad humanam vitam, quaedam opera sunt competentia viris, quaedam mulieribus). Por eso la unión de una pareja, para acompañarse y ayudarse en la vida, en que consiste el matrimonio natural, es la de un hombre con su mujer (unde natura  monet ut sit quaedam associatio viri ad mulierem, in qua est matrimonium).

FILIACIÓN LEGÍTIMA. Las respuestas a las objeciones de esta quaestio XLI del Supplementum, presentan también un gran interés. La primera se interroga por la naturalidad del matrimonio, desde un enfoque rigurosamente naturalista o biológico. Los juristas romanos decían que ius naturale es quod natura omnia animalia docuit. Pero se objeta que los animales se aparean (se juntan las hembras con los machos para criar) sin la precedencia de un matrimonio (in aliis animalibus est coniuctio sexuum absque matrimonio).

Tomás responde que el matrimonio es natural, no en este sentido biológico, sino en un sentido pleno, racional. En la naturaleza se observan los casos en que la cría no necesita de los padres (quaedam animalia sunt quorum filii, statim nati, possunt sufficienter sibi victum quaerere), o los necesita por poco tiempo, como pasa con algunas aves (in illis autem quorum filii indiget utriusque sustentationem, sed ad parvum tempus, invenitur aliqua determinatio quantum ad tempus illud : sicut in avibus quibusdam patet). Pero en la especie humana es necesario que los padres sean conocidos, en virtud de coniuctio o matrimonio, por razón de los largos cuidados que merecen los hijos (sed in homine, quia indiget filius cura parentum usque ad magnum tempus, est maxima determinatio masculi ad feminam, ad quam natura generis inclinat).

Esta sería lo que la legislación civil llamaba antiguamente filiación legítima. Curiosamente, el Código civil español, pese a haber sufrido modificaciones recientes en esta materia (la filiación ilegítima, de nombre odioso, se suprimió en el año 1981), conserva trazas del naturalismo aristotélico y tomista, cuando dice que "la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí".

ORIGEN DEL MATRIMONIO. Otro tema interesante es el origen en el tiempo del matrimonio, cuestión que se confunde con la del origen del mismo derecho. Sobre esto hay opiniones diversas, fundadas en los datos de la antropología cultural y etnográfica. Nosotros pensamos que hay derecho desde que existe sociedad humana (auque esta se reduzca a un grupo familiar), y nos parece erróneo confundir el derecho con la existencia de una estructura política (compuesta por un cuerpo legislativo, tribunales de justicia y fuerzas de orden y policía).

En la objeción, se argumenta que el matrimonio no sería natural, recordando un pasaje de Cicerón, donde explicaba que en un principio, la especie humana vivía en los bosques, y los hombres y mujeres no se casaban ni reconocían a los hijos (homines a principio sylvetres erant, et tunc nemo scivit proprios liberos nec certas nuptias). También nos parece erróneo pretender extraer ninguna conclusión de los datos paleoantropológicos, que son siempre conjeturales, que no obstante apuntan a que la especie humana siempre se ha organizado en torno a grupos familiares (constituídos por uniones maritales estables, con hijos amparados por los padres). Tomás responde que, de hallarse testimonios de antiguos grupos humanos asilvestrados, sin organización familiar aparente, pudiera ser por vía de excepción (potest esse verum quantum ad aliquam gentem), pero no ser el caso general, ni universal (non autem est verum universaliter). Y echa mano del testimonio escriturario (quia a principio humani generis sacra Scriptura recitat fuisse coniugia) (Gn, 2, 24).

MATRIMONIO NATURAL Y CIVIL. También es de gran interés la objeción de que si lo natural es igual en todos (naturalia sunt eadem apud omnes), el matrimonio no sería natural, ya que se celebra de muchas maneras según las leyes civiles (y ahora se celebran incluso matrimonios entre personas del mismo sexo, añadimos nosotros) (non eodem modo est matrimonium apud omnes : cum pro diversis legibus diversimode matrimonium celebretur). Tomás responde (ya sabemos que su socius y secretario, Reginaldo) que la naturaleza humana no es inmóvil, como si fuera la de un dios (natura humana non est immobilis, sicut divina), y por eso lo que es de derecho natural, se diversifica en las leyes civiles, según los diversos estados y condiciones de los hombres (diversificatur ea quae sunt de iure naturali secundum diversos status et conditiones hominum). Más adelante volveremos sobre este asunto de la mutabilidad del derecho natural (porque no es inmutable).

MATRIMONIO Y LIBERTAD. El matrimonio manifiesta también la libre elección de los contrayentes. Tomás ya ha dicho algo importante, que el matrimonio no está sujeto a la obediencia (IIª-IIae q. 104 a. 5 co). Explica que la obediencia que debemos a los superiores es la exterior, la corporal. La obediencia interior, sólo la debemos a Dios (in his quae pertinent ad interiorem motum voluntatis, homo non tenetur homini obedire, sed solum Deo. Tenetur autem homo homini obedire in his quae exterius per corpus sunt agenda). Pero tampoco debemos obediencia corporal respecto de aquello en que los hombre somos iguales, como es el sustento o la procreación (etiam, secundum ea quae ad naturam corporis pertinent, homo homini obedire non tenetur, sed solum Deo, quia omnes homines natura sunt pares, puta in his quae pertinent ad corporis sustentationem et prolis generationem). Y concluye entonces que, en particular, no se debe obedecer a los superiores, o a los padres, sobre el matrimonio (unde non tenentur nec servi dominis, nec filii parentibus obedire de matrimonio contrahendo). A algunos esta doctrina puede sorprenderles, por inesperada.

En el segundo artículo de la quaestio XLI Supplementum, se responde si el matrimonio sería por precepto obligatorio, para la conservación de la especie (ad conservationem speciei), de manera que no cesace la multiplicación del género humano (obligabantur homines ad matrimonium antiquo tempore, ne multiplicatio humani generis cessaret). La razón de obligar permanecería ahora, como en la antigüedad, porque si los hombres y mujeres ya no se uniesen, la especie humana se extinguiría (hoc idem sequatur si quilibet libere potest a matrimonio abstinere).

La respuesta a la objeción se funda en distinguir lo que es necesario al individuo, para su perfección, y lo que es necesario a la especie, a la multitud (aliquid quod est necessarium multitudini). Pero como son muchas las cosas necesarias para la especie, no todos estamos obligados a hacer de todo, y por eso unos trabajan de panaderos, otros de albañiles, y así (homo obligaretur ad agriculturam et ad aedificatoriam et ad huiusmodi officia, quae sunt necessaria communitati humanae). Del mismo modo, no todos tienen por qué elegir el estado matrimonial, igual que no todos escogen el mismo oficio (uunum magis inclinat ad unum illorum officiorum, alium ad aliud... et sic etiam contingit quod quidam eligunt matrimonialem vitam). El matrimonio no es obligatorio, sino que el estado matrimonial es de la libre elección de los contrayentes.

Continuaremos con temas de teoría del derecho, según la mente de Santo Tomás de Aquino.

La traducción de los pasajes de Aristóteles es de J.L. Calvo Martínez.

Imagen: Maurice Wilson: "Neanderthal family group", Natural History Museum, London [nhm].

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El estado de necesidad

No hay derecho sin libertad. Haciendo uso del libre arbitrio, el hombre juzga lo que debe hacer o lo que debe evitar (homo agit iudicio, quia per vim cognoscitivam iudicat aliquid esse fugiendum vel prosequendum, S.Th 1,83,1co.). Lo contrario de la libertad es el estado de necesidad (en que no somos dueños de nuestros actos, ni obramos voluntariamente), que es entonces el reverso del derecho. Tomás examina la cuestión de la necesidad (S.Th 1,82) antes de la libertad (1,83). Nosotros nos hemos permitido invertir la secuencia, pero es igual, porque libertad y necesidad no pueden pensarse separadas, y el orden que quiera seguirse es indiferente. Para nosotros, seres finitos, no hay libertad absoluta (porque también padecemos estados de necesidad) ni tampoco necesidad absoluta (porque somos libres). Digamos que somos un compuesto fifty fifty de libertad y necesidad. Comienza diciendo Tomás, al modo aristotélico, que la necesidad se dice de muchos modos (necessitas dicitur multipliciter), y es aquello que no puede no ser (necesse est enim quod non potest non esse). O como popularmente se dice, "esto no tiene más remedio que ser así".

El estado de necesidad, como contrario a la libertad, supone una excepción del derecho, aunque prevista por el mismo derecho. Immanuel Kant, en sus Principios metafísicos de la teoría del derecho (1797) se refiere a un ius necessitatis (derecho de necesidad): "El lema del derecho de necesidad reza: 'la necesidad no reconoce ley' (necessitas non habet legem). No obstante lo cual no puede haber ninguna necesidad que haga conforme a Derecho lo que no lo es".

Los antiguos tratados (el mismo Kant) ponían como ejemplo del estado de necesidad, las catástrofes (un náufrago que arranca a otro la tabla para salvarse). Un naufragio puede ocurrir (Pablo de Tarso sufrió uno ya preso, en navegación por el mar Adriático camino de Roma, Hch, 27), pero estos casos no son corrientes, y por eso la apreciación de los supuestos de necesidad tampoco debe serlo. El penalista Rodríguez Devesa recordaba el incendio del Teatro Novedades, ocurrido en Madrid el 23 de septiembre de 1928. Algunos supervivientes relataban haber sido testigos de caballeros que, para salvarse del fuego, se abrían paso a bastonazos, perdiendo cualquier sentido de la honorabilidad. Ahora mismo, mientras leemos el relato, eso nos parece una conducta deshonrosa, aunque estuviese justificada, porque nadie está obligado al heroísmo.

No hay que irse tan lejos. Hoy, aunque parezca inconcebible, el ius necessitatis se invoca como defensa por las mulas (persona que trafica con drogas y transporta la mercancía en su cuerpo [fundeu]), pero los tribunales rechazan esta justificación. Léase este párrafo de una sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de julio de 2016 (ponente, el magistrado Cándido Conde-Pumpido):

"En relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad. Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad... se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido... La doctrina jurisprudencial resalta una serie de prevenciones, que hacen prácticamente inviable el estado de necesidad en supuestos de tráfico de estupefacientes, específicamente la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, que impiden apreciar que el mal causado sea igual o inferior al que se quiere evitar."

El estado de necesidad no es exclusivo de la comisión de delitos. También se aprecia en otra rama jurídica tan inmovilista como es el derecho civil, donde rige el antiguo principio de que los pactos hay que cumplirlos y que las deudas se pagan (pacta sunt servanda): "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes". En España la crisis económica ha llevado a que muchas familias no sean capaces de pagar los préstamos con los que han comprado las viviendas que habitan. Para paliar estas situaciones excepcionales de necesidad, se han aprobado "medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos" [boe]. Pero como decía Kant, "no puede haber ninguna necesidad que haga conforme a Derecho lo que no lo es", y en el caso de la reestructuración de deudas, estas medidas no significan que las deudas se extingan, sino que se aplacen en favor de los deudores, para que no pierdan la casa.

Acabamos de hacer una excursión del estado de necesidad, como ius necessitatis. Desde una perspectiva más amplia, de alcance filosófico, y como contraste de la libertad (liberum arbitrium) Tomás examina en qué casos la necesidad es o no contraria a la libre elección voluntaria o libre (utrum voluntas aliquid ex necessitate appetat, S.Th.,1,82,1 [cth]). Puesto que la necesidad se dice de muchas maneras (necessitas dicitur multipliciter), conviene distinguirlas, y estas son:

Necessitas naturalis
Necessitas finis
Necessitas coactionis

NECESSITAS NATURALIS. Es la necesidad natural, o intrínseca (ex principio intrinseco), lo que es la cosa misma y no puede no ser (quod non potest non esse). Tomás la llama necessitas naturalis et absoluta. En un primer momento, pone dos ejemplos científico matemáticos, para distinguir entre una necesidad material (sicut cum dicimus quod omne compositum ex contrariis necesse est corrumpi) y otra formal (sicut cum dicimus quod necesse est triangulum habere tres angulos aequales duobus rectis).

Tomás afirma que la necesidad natural no se opone a la voluntad (nec necessitas naturalis repugnat voluntati). La moral humana no puede reducirse a principios físico matemáticos (porque los hombres no somos meros compuestos orgánicos, ni tampoco objetos mensurables), pero nuestra conducta sí puede someterse a otros principios distintos, particulares del obrar humano (finis enim se habet in operativis sicut principium in speculativis, ut dicitur in II Physic). La voluntad se adhiere al último fin del obrar humano, que es la felicidad, del mismo modo que la razón se adhiere a los primeros principios (sicut intellectus ex necessitate inhaeret primis principiis, ita voluntas ex necessitate inhaereat ultimo fini, qui est beatitudo). Entonces dice Tomás que la felicidad es el fundamento necesario de todo obrar (oportet enim quod illud quod naturaliter alicui convenit et immobiliter, sit fundamentum et principium omnium aliorum), porque no podemos querer no ser felices.

En STh. 83,1,ad 5 [cth] Tomás responde a la objeción de que cada uno actuaría condicionado por su particular estado particular, y no libremente (philosophus dicit, in III Ethic., qualis unusquisque est, talis finis videtur ei. Sed non est in potestate nostra aliquales esse, sed hoc nobis est a natura. Ergo naturale est nobis quod aliquem finem sequamur). Su respuesta es un compendio de antropología. Según la razón natural, el hombre no tiene libertad para ser feliz o miserable, porque naturalmente quiere ser feliz (naturaliter homo appetit ultimum finem, scilicet beatitudinem. Qui quidem appetitus naturalis est, et non subiacet libero arbitrio). Pero según el cuerpo (la complexión, o el estado de salud) podemos inclinarnos a elegir una cosa, o a rechazarla (qualis unusquisque est secundum corpoream qualitatem, talis finis videtur ei, quia ex huiusmodi dispositione homo inclinatur ad eligendum aliquid vel repudiandum). Puesto que somos racionales, y nuestro cuerpo obedece a la razón, nuestro estado físico no nos impulsa a que actuemos por necesidad, sino que conservamos la libertad (sed istae inclinationes subiacent iudicio rationis, cui obedit inferior appetitus). Y lo mismo hay que decir de nuestro temperamento, o nuestras condiciones psíquicas o emocionales (qualitates supervenientes sicut habitus et passiones). Por ejemplo, un animal bruto, que obra por instinto y no por uso de la razón, no elige comer o ayunar, como sí hacemos los hombres.

NECESSITAS FINIS. Es una causa de necesidad extrínseca (ex aliquo extrinseco). Algo se dice necesario, sin lo cual no se conseguir otra cosa (sicut cum aliquis non potest sine hoc consequi, aut bene consequi finem aliquem), como se dice que comer es necesario para vivir, o el coche para viajar en carretera (ut cibus dicitur necessarius ad vitam, et equus ad iter). Precisa Tomás que a esta necesidad finalista se le llama también, ocasionalmente, utilidad (haec vocatur necessitas finis; quae interdum etiam utilitas dicitur). La necessitas finis no es contraria a la voluntad, si para conseguir el fin pretendido sólo puede seguirse un único camino (quando ad finem non potest perveniri nisi uno modo).

Tomás ilustra la utilitas recurriendo a un bello ejemplo marítimo (no infrecuente en su obra): sicut ex voluntate transeundi mare, fit necessitas in voluntate ut velit navem, "quien decide voluntariamente atravesar el mar, es necesario que en su voluntad esté el propósito de embarcarse" [ut velit navem = 'desplegar velas, hacerse a la mar', del latín 'velo', no de 'volo', aunque lo parezca]. Es irresistible recordar ahora el dicho: navigare è necessario...

La necessitas naturalis y la necessitas finis no se oponen al libre arbitrio de la voluntad (non repugnat voluntati), y por eso se confunden con el derecho, que las expresa en forma positiva. El derecho debe obedecer a la naturaleza (quod non potest non esse) y a la utilitas (los fines perseguidos por los hombres). Muy distinta es la necessitas coactionis, que sí se opone a la voluntad (haec igitur coactionis necessitas omnino repugnat voluntati), y por tanto es una contradicción interna del derecho, por lo que merece ahora una atención especial, que es la que le dedica Tomás.

NECESSITAS COACTIONIS. Es, como la necessitas finis, una necesidad extrínseca a la condición personal de los sujetos (ex principio extrinseco). Es el caso de quien se ve forzado a hacer algo, sin poder hacer lo contrario (cum aliquis cogitur ab aliquo agente, ita quod non possit contrarium agere). En el mismo sentido, el Codigo penal español define el estado de necesidad eximente, como un mal propio o ajeno, no provocado intencionadamente por el sujeto infractor.

Tomás dice que la coactio, o violencia, contradice la inclinación de la voluntad (nam hoc dicimus esse violentum, quod est contra inclinationem rei). Si la coaccion contradice a la naturaleza, también se opone a la libre voluntad, porque nuestro obrar no puede ser al mismo tiempo voluntario y coaccionado (Sicut ergo impossibile est quod aliquid simul sit violentum et naturale; ita impossibile est quod aliquid simpliciter sit coactum sive violentum, et voluntarium).

(Continuaremos).

(La traducción del pasaje de Immanuel Kant, de los Metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre, es la del catedrático de filosofía del derecho, Felipe González Vicén, 1908-1991 [dbe]).

El libre arbitrio

En el prólogo de la segunda parte de la Summa Theologiae, Tomás cita a Juan Damasceno, que en breve sentencia dice del hombre que ha sido hecho a imagen de Dios, con inteligencia, libertad y señorío, y por eso el mismo hombre es el principio de sus actos. Este es el texto, sucinto e importante:

Quia, sicut Damascenus dicit, homo factus ad imaginem Dei dicitur, secundum quod per imaginem significatur intellectuale et arbitrio liberum et per se potestativum; postquam praedictum est de exemplari, scilicet de Deo, et de his quae processerunt ex divina potestate secundum eius voluntatem; restat ut consideremus de eius imagine, idest de homine, secundum quod et ipse est suorum operum principium, quasi liberum arbitrium habens et suorum operum potestatem.

La libertad humana (o su negación) es el primer principio de toda filosofía práctica. También en la Ética de Aristóteles, en de la Summa de Tomás. No concebimos sin embargo ninguna ética, que trata del obrar humano, circa operabilia, sin aceptar que los seres humanos seamos libres. Si los hombres estuviésemos guiados únicamente por los instintos, o fuésemos como máquinas, no tendríamos que preocuparnos de hacer esto o lo otro. Los animales no son seres éticos. Puesto que la ley, que es guía de conducta, es un principio de la filosofía práctica, y el derecho, o lo que es justo, objeto de la virtud de la justicia, ley y derecho no pueden entenderse sino en correlación con la libertad humana (razón por la que estamos examinando ahora la cuestión de libero arbitrio).

En la nota pasada explotábamos el ejemplo de las normas de tráfico. Los códigos de circulación han surgido en la historia coincidiendo con la construcción de automóviles a gran escala: necessitas ius constituit. Hubo un tiempo en que se cruzaban en la vía pública los carros y carretones (vehículos arrastrados por animales o personas), y los automóviles (vehículos con dispositivo mecánico de propulsión). Por eso no es fácil distinguir en qué momento nacen los códigos de circulación de vehículos automóviles, porque la regulación del tráfico de carros pueden ser tan antigua como las civilizaciones agrarias.

En España, el primero de los códigos de circulación fue el aprobado por Decreto del Consejo de Ministros, de 25 de septiembre de 1934, pero que ya sustituía a otros reglamentos dispersos, de circulación de vehículos con motor mecánico (de 16 de junio de 1926) y de circulación urbana e interurbana (de 17 de julio de 1928). El antecedente inmediato del código fueron los Convenios Internacionales de París, de 24 de abril de 1929, y de Ginebra de 30 de marzo de 1931 sobre unificación de señales en las carreteras (Convention sur l'unification de la signalisation routière, conclue à Genève le 30 mars 1931). Uno de los preceptos de este primer código de 1934, el relativo a las escuelas, parece aplicable a hoy mismo (aunque los chiquillos no entenderán ahora qué era eso de subirse al pescante de un tranvía):

"El profesorado de todas las Escuelas y Colegios, tanto oficiales como particulares, está obligado a enseñar a sus alumnos las reglas generales de la circulación y la conveniencia de su perfecta observancia; advirtiéndoles de los grandes peligros a que se exponen al jugar en las calzadas de las vías públicas, salir atropelladamente de los Centros docentes, subir a la parte posterior de los vehículos y topes de los tranvías, etc."

Con esta reseña no estamos interesados en hacer historia legislativa, sino en mostrar que la promulgación de las leyes sigue como una sombra a la vida humana. Hay algo universal en esto, que un mero factualismo legal es incapaz de explicar. El derecho antiguo se ejemplificaba, y aún hoy se hace, por las relaciones de vecindad. Existen buenas razones para pensar que el tráfico de vehículos (guiados por un conductor humano) sea ahora la imagen actual de la convivencia entre los hombres, conductores o viandantes, y por tanto que el código de circulación sea una representación muy adecuada de la ley. El jurista alemán Carl Schmitt, en su importante conferencia de 1934 Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica (Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens) [tecnos] dedicó una consideración particular a las normas de tráfico, como ejemplo novedoso (en aquel momento) de un orden regulatorio cerrado.

Es fácil perderse en el tema de la libertad, porque hoy tenemos en la cabeza muchas ideas heredadas de la historia moderna a uno y otro lado del Atlántico, en que se ha esgrimido este concepto con fines políticos particulares. La libertad de la que trata Tomás, en la senda de la ética de Aristóteles, es la libertad de elección (liberum arbitrium), el poder de hacer una cosa o la contraria, que es lo que singulariza a la especie humana respecto de los animales. Un perro o un gato no se paran a pensar si hacen una cosa u otra; la hacen y ya está.

Si hay leyes, es porque el hombre es libre. Y puesto que el hombre es libre, necesita ser guiado e instruído por la ley. Esto parece un razonar en círculo, pero no es así. Estamos mal acostumbrados a representarnos las leyes como objetos externos, Esa es la perspectiva empírica, naturalista (Law as Fact). Por eso no comprendemos que la libertad y la ley, en nosotros mismos, son la misma cosa. Las leyes, así lo entiende Tomás, son guías racionales que alojamos en nuestra mente (aliquid pertinens ad rationem, S.Th., 1-2, 90, 1). Así puede decir Tomás que si el hombre no fuese libre, ¿de qué valdrían tantos mandatos y prohibiciones, tantos premios y castigos? (homo est liberi arbitrii, alioquin frustra essent consilia, exhortationes, praecepta, prohibitiones, praemia et poenae, 1, 83, 1).

Obedecer a la ley, además, es lo propio del hombre. Claro que hablamos de la ley práctica, no de las leyes de la naturaleza física (por eso nos parece falaz decir que la lex naturalis estaría confundiendo una cosa con otra, naturaleza física y deber práctico). Distingue Tomás tres categorías de entidades, según su modo de obrar: 1) las cosas que carecen de juicio y conocimiento, como una piedra que se cae (sicut lapis movetur deorsum); 2) los animales (animalia bruta), que sí saben y conocen, pero no tienen libertad, porque obran por instinto, como la oveja que huye del lobo (iudicat enim ovis videns lupum, eum esse fugiendum, naturali iudicio, et non libero, quia non ex collatione, sed ex naturali instinctu hoc iudicat); y 3) los seres humanos, que como los demás animales también sabemos y conocemos, pero no por instinto, sino por uso de razón (homo agit iudicio, quia per vim cognoscitivam iudicat aliquid esse fugiendum vel prosequendum. Sed quia iudicium istud non est ex naturali instinctu in particulari operabili, sed ex collatione quadam rationis; ideo agit libero iudicio, potens in diversa ferri).

La fundamentación última de la libertad se evidencia en el mismo obrar humano, donde nos enfrentamos a lo que es posible de una manera o de otra (contingentia). Dice Tomás (en 1-2, 13, 6) que el hombre elige libremente, no por necesidad. Aunque introduce una salvedad: que el hombre no tiene libertad para elegir ser feliz o desgraciado, porque la felicidad no puede pensarse como mala (solum autem perfectum bonum, quod est beatitudo, non potest ratio apprehendere sub ratione mali, aut alicuius defectus. Et ideo ex necessitate beatitudinem homo vult, nec potest velle non esse beatus, aut miser). El texto de su respuesta merece citarse completo:

Respondeo dicendum quod homo non ex necessitate eligit. Et hoc ideo, quia quod possibile est non esse, non necesse est esse. Quod autem possibile sit non eligere vel eligere, huius ratio ex duplici hominis potestate accipi potest. Potest enim homo velle et non velle, agere et non agere, potest etiam velle hoc aut illud, et agere hoc aut illud. Cuius ratio ex ipsa virtute rationis accipitur. Quidquid enim ratio potest apprehendere ut bonum, in hoc voluntas tendere potest. Potest autem ratio apprehendere ut bonum non solum hoc quod est velle aut agere; sed hoc etiam quod est non velle et non agere. Et rursum in omnibus particularibus bonis potest considerare rationem boni alicuius, et defectum alicuius boni, quod habet rationem mali, et secundum hoc, potest unumquodque huiusmodi bonorum apprehendere ut eligibile, vel fugibile. Solum autem perfectum bonum, quod est beatitudo, non potest ratio apprehendere sub ratione mali, aut alicuius defectus. Et ideo ex necessitate beatitudinem homo vult, nec potest velle non esse beatus, aut miser. Electio autem, cum non sit de fine, sed de his quae sunt ad finem, ut iam dictum est; non est perfecti boni, quod est beatitudo, sed aliorum particularium bonorum. Et ideo homo non ex necessitate, sed libere eligit.

La defensa de Tomás del libre arbitrio (1, 83, 1), concluye con una consideración acerca de lo que hoy llamaríamos deóntica, o lógica de los enunciados legales. La ley versa sobre las cosas que pueden ser de una manera o de otra (in rebus agendis multa incertitudo invenitur, quia actiones sunt circa singularia contingentia, quae propter sui variabilitatem incerta sunt, dice Tomás en 1-2, 14, 1), y esto en lógica se llaman términos opuestos (ratio circa contingentia habet viam ad opposita; ut patet in dialecticis syllogismis, et rhetoricis persuasionibus). Si el hombre se enfrenta a una elección de cosas particulares diversas, que pueden ser de una manera o de otra, es que no está determinado por una sola (circa particularia operabilia iudicium rationis ad diversa se habet, et non est determinatum ad unum). Y por eso concluye Tomás que el hombre es libre, que quiere decir que tiene libertad de elegir, porque tiene uso de razón (et pro tanto necesse est quod homo sit liberi arbitrii, ex hoc ipso quod rationalis est).

Un simpático ejemplo de libre arbitrio es la canción del grupo The Clash: "Should I Stay or Should I Go?", que tiene como cualquier canción una historia detrás. La última estrofa, con palabras que los músicos alternan en inglés y español, dice:

This indecision's bugging me (esta indecisión me molesta)
If you don't want me, set me free (si no me quieres, librame)
Exactly whom I'm supposed to be (dígame que tengo ser)

If you don't want me, set me free, es toda una proclamación de libertad. Este tema de la libertad es muy difícil (los filósofos siguen discutiendo), pero es central en nuestras vidas, y es mérito de Tomás, como hemos visto, allanar toda dificultad de manera lógica, ordenada y transparente. La libre elección, circa singularia contingentia, es el fundamento del derecho. Podemos concluir con un último ejemplo, extraído una vez más de las normas de tráfico de vehículos. Esta prohibición:

"Se prohíbe la utilización durante la conducción de dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, excepto cuando el desarrollo de la comunicación tenga lugar sin emplear las manos ni usar cascos, auriculares o instrumentos similares".

Nuestros abuelos no entenderían esta norma, en que está supuesto que el conductor de un vehículo pudiese llevar encima un teléfono. Esos artilugios no son parte propia de un vehículo. Pueden estar, como que no: eso es contingente. Si se llevan encima, el conductor tiene discreción para saber si puede hacer una llamada, o consultar un mapa en internet mientras conduce. La prohibición de usar estos dispositivos, si no es con las manos libres, no sería en rigor necesaria, porque bastaría ya la norma general de que "el conductor de un vehículo está obligado a mantener su propia libertad de movimientos, el campo necesario de visión y la atención permanente a la conducción, que garanticen su propia seguridad, la del resto de ocupantes del vehículo y la de los demás usuarios de la vía". Sólo que con la definición de las particularia contingentia, la ley cumple también una función educativa. Focus on driving!
 

(La fotografía es una estampa bilbaína del año 1945 [via]).

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