La teoría jurídica del marxismo

Marx y Engels tenían también una doctrina legal, una teoría del derecho. Si bien sus intereses no eran teoréticos, como es sabido. Su teoría del derecho, como su filosofía de la religión, no fueron sino simples subproductos de su interés principal, compartido por la International Workingmen's Association (la Internacional de 1864), que consiste, aún hoy, en la conquista de la democracia, el despojo de la burguesía, y la instauración del comunismo (la sociedad sin clases) por medio de una dictadura del proletariado, que se prolongaría hasta el logro de los últimos objetivos. Leamos lo que Marx y Engels dicen sobre la ley y el derecho, en el Manifest der Kommunistischen Partei de 1848 [marxists]:

"Al discutir con nosotros y criticar la abolición de la propiedad burguesa partiendo de vuestras ideas burguesas de libertad, cultura, derecho, etc., no os dais cuenta de que esas mismas ideas son otros tantos productos del régimen burgués de propiedad y de producción, del mismo modo que vuestro derecho no es más que la voluntad de vuestra clase elevada a ley: una voluntad que tiene su contenido y encarnación en las condiciones materiales de vida de vuestra clase".

El derecho, es derecho de clase (euer Recht nur der zum Gesetz erhobene Wille eurer Klasse ist) (»Klassiker des Marxismus-Leninismus« [MLWerke]). Antes de hacer ninguna réplica a Marx y Engels, preferimos ofrecer algunas notas útiles, para comprender mejor, por contraste, la teoría del derecho de Tomás de Aquino. Este es un método rigurosamente tomista (que el mismo Tomás hubiera seguido con toda seguridad), que consiste en la confrontación decidida con los oponentes. Gran parte del atractivo del Manifiesto comunista es su vehemencia, su apelación a los antagonistas, patente en el párrafo que hemos copiado. Es irresistible replicar.

EL RELATIVISMO JURÍDICO. La discusión es tan antigua como que los filósofos griegos disputaban sobre si el derecho responde a la naturaleza, Φύσις, o a la convención, νόμος. El tema jurídico se confunde con el de la verdad, y por eso Platón (político y legislador), trató la cuestión en un diálogo como el Teeteto, de corte puramente epistemológico [dialnet]. Los extremismos son erróneos, y en realidad esta polaridad (derecho natural o convencional) representa una antinomia irresoluble (seamos aquí también kantianos), porque nuestra mente no puede dirimir qué factores son determinantes en decir la justicia. Marx y Engels nos recuerdan que no existe una configuración universal del derecho (esta sería la tesis estrictamente natural), sino que está condicionado históricamente (por la lucha de clases, según ellos). 

No falta quien diga que el marxismo sería una nueva variante del iusnaturalismo (la naturaleza es la materia, la economía). Pero como la materia se mueve, también lo hace el derecho, y habría un derecho gentilicio, otro esclavista, otro feudal, otro burgués... y al final un derecho del proletariado. El marxismo nos obliga a depurar nuestra teoría jurídica de los componentes de coyuntura. El derecho romano no es la verdad revelada en materia de justicia, aunque sí contenga latentes los principios comunes a cualquier sistema jurídico (ius quia iustum). Tomás de Aquino resolverá esta antinomia (también Immanuel Kant resolvió las antinomias de la razón), del modo que veremos en su momento.

EL DERECHO DEL COMUNISMO. Marx y Engels no responden con precisión a la pregunta de si en el comunismo subsistirá el derecho. Pero imaginarlo parece más utópico que prospectivo. No estamos interesados en el sistema jurídico de las antiguas repúblicas de socialismo real, como fue la extinta U.R.S.S. Hace unos días el presidente de la Federación de Rusia, Vladimir Putin, ha declarado: "En Rusia no habrá 'progenitor 1' y 'progenitor 2'. Mientras yo sea presidente habrá papá y mamá" [elmundo]. Con estas palabras demuestra Putin que conoce bien, cuando menos, el derecho civil de las democracias liberales.

La actual Constitución de la Federación de Rusia de 1993 [const] contiene algunos preceptos que merecen una reseña (lamento no citarlos en su lengua original, porque no leo ruso). El art. 5, 2: "La république (Etat) a sa Constitution et sa législation. Le territoire, la région, la ville d'importance fédérale, la région autonome, le district autonome possèdent leur statut et leur législation.". El art. 7, 1: "La Fédération de Russie est un Etat social, dont la politique vise à établir des conditions assurant une vie digne et un libre développement de l'homme." Y muy significativo, el art. 8, 2: "Dans la Fédération de Russie sont également reconnues et protégées la propriété privée, d'Etat, municipale et les autres formes de propriété". Anotamos simplemente, a la vista de la experiencia constitucional de la Federación Rusa, que la ley, el derecho y la propiedad, parecen estar revestidos de una perennidad ubicua, intrigante. Veamos lo que, prospectivamente, decían Marx y Engels en el Manifiesto del Partido Comunista:

"El proletariado se valdrá del Poder para ir despojando paulatinamente a la burguesía de todo el capital, de todos los instrumentos de la producción, centralizándolos en manos del Estado, es decir, del proletariado organizado como clase gobernante (...) Tan pronto como, en el transcurso del tiempo, hayan desaparecido las diferencias de clase y toda la producción esté concentrada en manos de la sociedad, el Estado perderá todo carácter político".

La cláusula más interesante es la última. En la sociedad sin clases, el poder público perderá todo carácter político (so verliert die öffentliche Gewalt den politischen Charakter). Según Marx y Engels, con el ascenso de la dictadura del proletariado, i.e. el proletariado organizado como clase gobernante (des als herrschende Klasse organisierten Proletariats), en rigor no desaparece el Estado, sino el carácter político (politischen Charakter) del poder (aten esa mosca por el rabo). Un glosador añadiría que, subsistiendo una clase gobernante, el proletariado, subsistirá un hipotético derecho al servicio del proletariado, y de su intervención despótica (despotischer Eingriffe) (lo que esto pueda significar, merecerá en su momento una explicación en detalle). En buena lógica, habría que decir que en el comunismo, lo que se extingue es la propiedad privada, no las instituciones públicas (llámense Estado, Staat, poder público, öffentliche Gewalt, o como se quiera), aunque estas instituciones mutarán de forma y funciones (de caracter) en la nueva sociedad sin clases.

TEORÍA PURA DEL DERECHO. Marx y Engels se apresuraron a rebatir el argumento de una supuesta naturaleza perenne del derecho (y de otras cosas más). Ellos dicen:

"Se nos dirá que las ideas religiosas, morales, filosóficas, políticas, jurídicas, etc., aunque sufran alteraciones a lo largo de la historia, llevan siempre un fondo de perennidad, y que por debajo de esos cambios siempre ha habido una religión, una moral, una filosofía, una política, un derecho. Además, se seguirá arguyendo, existen verdades eternas, como la libertad, la justicia, etc., comunes a todas las sociedades y a todas las etapas de progreso de la sociedad. Pues bien, el comunismo -continúa el argumento- viene a destruir estas verdades eternas, la moral, la religión, y no a sustituirlas por otras nuevas; viene a interrumpir violentamente todo el desarrollo histórico anterior."

Esto que dicen parece un adanismo (el hábito de comenzar una actividad cualquiera como si nadie la hubiera ejercitado antes), aunque podemos interpretarlo. Dicho tout court: el comunismo puede instaurar una nueva religión (como quiso hacer Auguste Comte), pero no inventar algo nuevo y distinto a la religión, que pretenda hacer de sustituto. Y lo mismo el derecho: puede haber un derecho nuevo (el derecho del comunismo) pero nada distinto de lo que sea mentalmente reconocible como derecho. La explicación es que los seres humanos estamos biológicamente equipados (de fábrica) con una propensión al lenguaje, al derecho o a la religión (ahora no estamos interesados en conocer la mecánica evolutiva que nos ha dotado de lenguaje, derecho o religión).

Hay una estructura jurídica profunda, como la hay lingüística (Noam Chomsky), o religiosa (homo habet aptitudinem naturalem ad intelligendum et amandum Deum, et haec aptitudo consistit in ipsa natura mentis, quae est communis omnibus hominibus, Iª q. 93 a. 4). Cualquier derecho imaginable, en cualquier mundo posible, responde a unos rasgos inalterables, que debemos descubrir. El prestigio de que goza el derecho de Roma, tal vez obedezca a que haya encarnado históricamente unas formas reconocibles por cualquier pueblo de la tierra. De hecho es así, lo que garantiza la comunicación jurídica entre los pueblos. Cuando leemos la Constitución de la Federación de Rusia de 1993, nos da la sensación de encontrarnos como en casa (en el dominio del derecho de gentes, ius gentium).

Para una definición del derecho profundo hipotético (ius naturale) hay que demarcar la ley y el derecho, y explicar qué es accidental, histórico (p.ej. qué sería el derecho burgués), y qué sería lo universal del derecho. Ese es el propósito de la teoría pura del derecho (Hans Kelsen). Pero reducir el derecho a una estructura formal, aunque sea legítimo, no tiene ni pies ni cabeza. El derecho es práctica, no teoría, y nace y se cuece en las relaciones vitales reales, no en la razón. Por ejemplo, el deber jurídico (categoría jurídica universal, que funda cualquier obligación) surge en las relaciones obligatorias reales que ha practicado la humanidad. El etólogo Konrad Lorenz decía, sumariamente, que lo racional en el individuo (el a priori de la ontogenia), es lo pragmático o empírico en la especie (el a posteriori de la filogenia). Por eso las estructuras jurídicas no pueden desprenderse de los contenidos sustantivos (igual que el esqueleto no es separable del músculo). Es el caso patente del derecho de las personas; no es imaginable construir un derecho de familia, sin pensar qué son las familias en el mundo natural (esto es el iusnaturalismo).

EL ERROR DE KARL MARX. El pontífice Benedicto XVI (Joseph Ratzinger), ofreció en su encíclica Spe salvi ("en esperanza fuimos salvados"), de 30 de noviembre de 2007, tercer año de su pontificado, una crítica muy ceñida del marxismo (parágrafos 20-21). Vamos a leerlo, para terminar aquí:

"Tras el éxito de la revolución, Lenin pudo percatarse de que en los escritos del maestro no había ninguna indicación sobre cómo proceder. Había hablado ciertamente de la fase intermedia de la dictadura del proletariado como de una necesidad que, sin embargo, en un segundo momento se habría demostrado caduca por sí misma... El error de Marx no consiste sólo en no haber ideado los ordenamientos necesarios para el nuevo mundo; en éste, en efecto, ya no habría necesidad de ellos. Que no diga nada de eso es una consecuencia lógica de su planteamiento. Su error está más al fondo. Ha olvidado que el hombre es siempre hombre. Ha olvidado al hombre y ha olvidado su libertad. Ha olvidado que la libertad es siempre libertad, incluso para el mal. Creyó que, una vez solucionada la economía, todo quedaría solucionado. Su verdadero error es el materialismo: en efecto, el hombre no es sólo el producto de condiciones económicas y no es posible curarlo sólo desde fuera, creando condiciones económicas favorables." [vat].

Marx y Engels responderían fácilmente, en ese estilo desgarrado del Manifiesto, que no existe ese hombre idéntico siempre a sí mismo (Ipse [Carolus Marx] oblitus est hominem manere semper hominem). Lo que existe son burgueses, proletarios, individuos encastrados en la lucha de clases; el hombre es una invención mental (¿de la filosofía burguesa?):

"Las condiciones de vida de la vieja sociedad aparecen ya destruidas en las condiciones de vida del proletariado.  El proletario carece de bienes.  Sus relaciones con la mujer y con los hijos no tienen ya nada de común con las relaciones familiares burguesas; la producción industrial moderna, el moderno yugo del capital, que es el mismo en Inglaterra que en Francia, en Alemania que en Norteamérica, borra en él todo carácter nacional.  Las leyes, la moral, la religión, son para él otros tantos prejuicios burgueses tras los que anidan otros tantos intereses de la burguesía.  Todas las clases que le precedieron y conquistaron el Poder procuraron consolidar las posiciones adquiridas sometiendo a la sociedad entera a su régimen de adquisición.  Los proletarios sólo pueden conquistar para sí las fuerzas sociales de la producción aboliendo el régimen adquisitivo a que se hallan sujetos, y con él todo el régimen de apropiación de la sociedad.  Los proletarios no tienen nada propio que asegurar, sino destruir todos los aseguramientos y seguridades privadas de los demás."

De nuevo tenemos aquí la antinomia entre materia y razón, sobre el hombre y el derecho (porque decir hombre y decir derecho es idéntico, hominum causa omne ius constitutum est). Pensamos que también la resuelve Tomás de Aquino.

(La imagen del principio es del artista subversivo Banksy).

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La desigualdad

En la teoría del derecho cualquier tema que toquemos es, según se mire, fácil o difícil. La justicia es fácil porque nos importa a todos; pero en otro aspecto el derecho es difícil, cuando superamos el nivel del egoísmo. Uno de estos temas difíciles del derecho es la igualdad y la desigualdad. Pablo de Tarso se representaba la vida como una carrera en el estadio, donde todos corren, pero sólo uno gana (1Co, 9, 24) : Nescitis quod hi, qui in stadio currunt, omnes quidem currunt, sed unus accipit bravium? Sic currite, ut comprehendatis, Οὐκ οἴδατε ὅτι οἱ ἐν σταδίῳ τρέχοντες πάντες μὲν τρέχουσιν, εἷς δὲ λαμβάνει τὸ βραβεῖον; Una competición atlética, por principio, se funda en la evidente desigualdad de los corredores, unos más veloces que otros. 

La igualdad en derecho nos parece un tema fácil, porque tenemos inculcado ese principio, que decía Pablo, de que todos somos hijos de Dios, y si hijos, también herederos (Rm 8, 16-17). La dificultad nace de la dialéctica entre la igualdad del derecho, y las desigualdades de hecho manifiestas que hay en el mundo. Comencemos leyendo la Declaration of Independence (In Congress, July 4, 1776), que afirmaba:

We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.-- [gov].

La experiencia revolucionaria moderna ha concluído en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, París, 10 de diciembre de 1948), que dice en su primer artículo:

"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" [onu].

Si comparamos una y otra declaración, a dos siglos de distancia, constataremos que la pieza desprendida en el camino es la creencia de que los hombres fuésemos criaturas (que Dios nos haya concedido el ser y el vivir). Pero la igualdad entre los hombres (all men are created equal) es una afirmación teológica, no jurídica. Prescindiendo de la teología, ¿es posible sostener que los hombres somos iguales? Pensamos que el derecho sin religión no puede fundar la igualdad. El mundo, abandonado a su inmanencia, es radicalmente desigual. Es inevitable recordar el dicterio orwelliano: All animals are equal, but some animals are more equal than others.

No se comprende entonces que, ignorando a Dios, nos escandalizase la institución de la servidumbre, que todos los pueblos han conocido. Santo Tomás de Aquino (en IIª-IIae q. 57 a. 4), apoyándose en Aristóteles, decía que además de una justicia absoluta, que implica cierta igualdad (iustitia importat aequalitatem quandam, ut ipsum nomen demonstrat), existe una justicia relativa entre los sujetos, en que uno es casi como algo del otro (quasi aliquid eius existens), como el hijo respecto del padre, o el siervo respecto del señor (in rebus humanis filius est aliquid patris, quia quodammodo est pars eius; et servus est aliquid domini, quia est instrumentum eius). En el mismo párrafo Tomás se refiere admirablemente al caso del marido y la mujer. Dice que aunque la mujer sea algo del varón, porque forman como un mismo cuerpo (uxor autem, quamvis sit aliquid viri, quia comparatur ad eam sicut ad proprium corpus), se distingue de los padres e hijos, o los señores y siervos, porque la mujer y su marido forman una comunidad de vida matrimonial (tamen magis distinguitur a viro quam filius a patre vel servus a domino, assumitur enim in quandam socialem vitam matrimonii). Es un pasaje de gran interés para captar la perspectiva tomista sobre hombres y mujeres.

El estudio del derecho podría llevarnos a la ilusión de que el mundo jurídico se funda en la igualdad, y es exactamente lo contrario. Ni todos somos iguales (es evidente), ni nadie es un cualquiera respecto de otro. Mi vecino no me es indiferente, ni es intercambiable con cualquier otra persona, y por eso él y yo tenemos deberes recíprocos particulares. La estricta igualdad o equivalencia, que Tomás llama contrapassum (en IIª-IIae q. 61 a. 4), que quiere decir un quid pro quo, o "una cosa por la otra", es excepcional. Ni siquiera es pensable que pueda darse en el mundo de los negocios, del tráfico patrimonial o económico. Dice Tomás agudamente que en los tratos que consisten en cambiar unas cosas por otras, alguien sale perdiendo, y otro ganando (nec in commutationibus voluntariis semper esset aequalis passio si aliquis daret rem suam, accipiens rem alterius, quia forte res alterius est multo maior quam sua). Y por eso observa que para corregir la desigualdad en los intercambios, se inventó el dinero (et ideo oportet secundum quandam proportionatam commensurationem adaequare passionem actioni in commutationibus, ad quod inventa sunt numismata).

El dinero (nŏmisma, νόμισμα) es el mayor seductor del mundo. Nos hace creer que unas cosas son iguales a otras. Recuerdo que un maestro nos enseñaba en la facultad que los grandes atractores de dinero de nuestro tiempo, son precisamente los mayores focos de desigualdad de las naciones, y de sufrimiento de los pueblos: el tráfico de armas, el tráfico de drogas, el tráfico de seres humanos. He caído ahora en la cuenta de que, en castellano, esa palabra de gran raigambre jurídica, que son los tratos, en femenino cobra un significado siniestro: la trata (el mercado de esclavos), la trata de blancas (la prostitución forzada). Vivimos en un mundo de trágicas desigualdades, y parece un sarcasmo que se proclame la igualdad de todos los seres humanos. Sólo es posible asentir a la igual dignidad con una mirada teológica (sobrenatural si se quiere).

El mundo jurídico parece concebido para instaurar la igualdad en el mundo (vanamente, a mi parecer). Por esta razón los juristas (ni tan siquiera el propio Tomás de Aquino, gran romanista y decretalista) no saben qué hacer con la desigualdad. Es una cuestión que Tomás trata con una gran elegancia, cuando enumera las virtudes anejas a la justicia (virtutes iustitiae annexae) (en IIª-IIae q. 80), citando  a Cicerón, o a Macrobio. Andronicus Peripateticus ponit novem partes iustitiae annexas, scilicet liberalitatem, benignitatem, vindicativam, eugnomosynam, eusebiam, eucharistiam, sanctitatem, bonam commutationem, legispositivam.

Para introducirnos en la desigualdad, a la que era muy sensible el evangelista Lucas, podemos leer en este evangelio, por ejemplo la escena en que el Maestro es invitado a almorzar en casa de Simón el fariseo (Lc 7, 36ss). Ahí tuvo lugar este diálogo:

Jesús le dijo: «Simón, tengo algo que decirte». «Di, Maestro!, respondió él. «Un prestamista tenía dos deudores: uno le debía quinientos denarios, el otro cincuenta. Como no tenían con qué pagar, perdonó a ambos la deuda. ¿Cuál de los dos amará más?». Simón contestó: «Pienso que aquel a quien perdonó más». Jesús le dijo: «Has juzgado bien».

Respondens Simon dixit: “Aestimo quia is, cui plus donavit”. At ille dixit ei: “Recte iudicasti” (Ὀρθῶς ἔκρινας). Todo el evangelio contiene hermosas enseñanzas sobre la desigualdad (sólo hay que recordar la parábola del hijo pródigo). 

Santo Tomás de Aquino trata de la igualdad, o de la desigualdad, del género humano en un lugar insospechado de la Suma de Teología, pero muy consecuente, que es donde trata de la condición de la humanidad en el Paraíso (de statu vel conditione primi hominis), en Iª q. 94-96. Se dice in primo statu, in statu innocentiae, porque fue el estado original o primitivo de la humanidad, antes de caer en el pecado. No debe pensarse en una precedencia temporal, sino originaria, en sentido teológico (porque el primer estado es el creado por Dios, luego echado a perder por los hombres). Se dice que era el estado de justicia original, porque la transgresión aún no existía. Anselmus dicit, in libro de conceptu Virg., quod simul cum rationalem haberent animam, iusti essent quos generaret homo, si non peccaret (Iª q. 100 a. 1). En el estado presente, cuando ya estamos sujetos al pecado, es manifiesta la desigualdad de la humanidad: sólo fuimos iguales en el Paraíso. Tomás se pregunta por el señorío del hombre, de dominio quod competebat homini in statu innocentiae (en Iª q. 96). Vamos a ver qué responde a la pregunta de si en el estado original todos los hombre eran iguales (utrum in statu innocentiae omnes homines fuissent aequales).

Primero está la objeción, tomada de San Gregorio, de que todos seríamos iguales antes de pecar (dicit enim Gregorius quod, ubi non delinquimus, omnes pares sumus). Tomás observa que esta proposición no puede tomarse simplemente así, sino entendiendo que se refería a la igual condición de quienes no merecen ningún castigo, y a la desigualdad de quienes en cambio son castigados (Gregorius per verba illa intendit excludere disparitatem quae est secundum differentiam iustitiae et peccati; ex qua contingit quod aliqui poenaliter sunt sub aliis coercendi).

El argumento principal de la desigualdad original se funda en el orden, y puede comprenderse, en sede de la ciencia, desde el punto de vista de los estados termodinámicos (un estado de máxima entropía no presentaría ninguna incertidumbre distributiva, ni diferencia estadística [wiki]). Citando a San Pablo: quod dicitur Rom. XIII, quae a Deo sunt, ordinata sunt. Y a San Agustín: dicit enim Augustinus, XIX de Civ. Dei, ordo est parium dispariumque rerum sua cuique loca tribuens dispositio. No hay sociedad sin orden, ni en consecuencia sin desigualdad (el estado de presunta máxima igualdad habría sido la horda primitiva sobre la que fabulaba Sigmund Freud en Totem und Tabu). Por esto Tomás sostiene que en el origen también existiría desigualdad (in primo statu, qui decentissimus fuisset, disparitas inveniretur). Nosotros afirmamos ahora que los hombres somos desiguales nativos.

La explicación de Tomás nos parece un tanto naif, ingenua, infantil, simple y poética, pero no menos realista. Explica que, en el principio, al menos habría una diferencia de sexos, porque sin sexo no hay procreación (aliquam disparitatem in primo statu fuisse, ad minus quantum ad sexum, quia sine diversitate sexus, generatio non fuisset); y también una diferencia de edad, puesto que los niños pequeños nacerían de padres mayores (similiter etiam quantum ad aetatem, sic enim quidam ex aliis nascebantur; nec illi qui miscebantur, steriles erant).

Es maravillosa su explicación de que los hombres también serían diferentes en preferencias y en conocimientos, porque cada uno trabajaría o estudiaría según quisiera, y no por obligación, y así unos adelantarían a otros en su estado civil o en su saber (non enim ex necessitate homo operabatur, sed per liberum arbitrium; ex quo homo habet quod possit magis et minus animum applicare ad aliquid faciendum vel volendum vel cognoscendum. Unde quidam magis profecissent in iustitia et scientia quam alii). Aquí Tomás, en su elogio de esa pereza original, es el antecedente de Le Droit à la paresse de Paul Lafargue:

Si, déracinant de son coeur le vice qui la domine et avilit sa nature, la classe ouvrière se levait dans sa force terrible, non pour réclamer les "Droits de l'homme", qui ne sont que les droits de l'exploitation capitaliste, non pour réclamer le "Droit au travail", qui n'est que le droit à la misère, mais pour forger une loi d'airain, défendant à tout homme de travailler plus de trois heures par jour, la Terre, la vieille Terre, frémissant d'allégresse, sentirait bondir en elle un nouvel univers... Mais comment demander à un prolétariat corrompu par la morale capitaliste une résolution virile ? Comme le Christ, la dolente personnification de l'esclavage antique, les hommes, les femmes, les enfants du Prolétariat gravissent péniblement depuis un siècle le dur calvaire de la douleur: depuis un siècle, le travail forcé brise leurs os, meurtrit leurs chairs, tenaille leurs nerfs; depuis un siècle, la faim tord leurs entrailles et hallucine leurs cerveaux !... Ô Paresse, prends pitié de notre longue misère ! Ô Paresse, mère des arts et des nobles vertus, sois le baume des angoisses humaines ! [beuf].

Y en fin también en el estado original existiría una desigualdad corporal (unos serían más fuertes y guapos que otros). No me resisto a citar por entero a Tomás:

Ex parte etiam corporis, poterat esse disparitas. Non enim erat exemptum corpus humanum totaliter a legibus naturae, quin ex exterioribus agentibus aliquod commodum aut auxilium reciperet magis et minus, cum etiam et cibis eorum vita sustentaretur. Et sic nihil prohibet dicere quin secundum diversam dispositionem aeris et diversum situm stellarum, aliqui robustiores corpore generarentur quam alii, et maiores et pulchriores et melius complexionati. Ita tamen quod in illis qui excederentur, nullus esset defectus sive peccatum, sive circa animam sive circa corpus.

Los hombres y las mujeres somos todos diferentes, en muchos aspectos, físicos, psíquicos, cívicos. Lo que nos explica el relato de los orígenes, en el Paraíso terrenal, es que esa desigualdad es nativa, original.

Uno de los principios universales en que hoy está implicada esta desigualdad, es el de que toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Si reflexionamos un poco sobre este principio, nos daremos cuenta que lo diferente no puede ser el salario, ni ningún factor discriminatorio (distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición) sino precisamente el trabajo mismo, el desempeño. No todo trabajo es igual.

Esta desigualdad en el trabajo, no en el salario, está en la base de otra cuestión ampliamente debatida en nuestros días, la llamada brecha o diferencia salarial de género (Gender pay gap). Es un hallazgo estadístico, que se define como «la diferencia relativa en el ingreso bruto promedio de mujeres y hombres dentro de la economía en su conjunto». La OCDE explica que las mujeres, como consecuencia de trabajar menos horas, en empleos peor pagados, y con menos posibilidades de promoción, corren el riesgo de acabar sus días en la pobreza: Compared to men, women are less likely to work full-time, more likely to be employed in lower-paid occupations, and less likely to progress in their careers. As a result gender pay gaps persist and women are more likely to end their lives in poverty [oecd]. La estadística muestra que la diferencia salarial de las mujeres, que es universal, obedece a que las mujeres asumen la entera responsabilidad de criar la familia y cuidar del hogar, y que envejecen peor que los hombres.

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El título de papa emérito

Nos preguntamos qué título recibe el papa que renuncia a su ministerio, por incapacidad para asumir los deberes del oficio, como hizo Benedicto XVI el 10 de febrero de 2013: ...vigor quidam corporis et animae necessarius est, qui ultimis mensibus in me modo tali minuitur, ut incapacitatem meam ad ministerium mihi commissum bene administrandum agnoscere debeam [vat]. La pregunta parece ociosa, porque ya sabemos que ha recibido el título de papa emérito. Sin embargo, esta respuesta no parece tan evidente, o al menos merece algún comentario, que es el que se me ha ocurrido hacer ahora, para que, como dice nuestro decir, le saquemos punta al lápiz.

Hace poco se ha discutido la conveniencia de legislar sobre el papel de los papas eméritos. Puede leerse la concisa opinión del canonista Jorge Miras, en artículo de prensa del pasado 15 de enero [Abc]: "En resumidas cuentas, creo que el derecho —no solo la legislación— posee elementos bastantes para, en lo que le corresponde, tratar estas situaciones. El resto es prudencial y, por tanto, permite adaptarse flexiblemente a las circunstancias de cada caso". Quizá yo anotaría aquí que la prudencia, lo prudencial, a la que se refiere este profesor, es la gran virtud de los juristas. Dice el gran teólogo y también jurista de los siglos medios, Santo Tomás de Aquino, citando audazmente a Aristóteles (en IIª-IIae q. 47 a. 2), que el prudente es de buen consejo, prudentis est bene posse consiliari [cth]. Hoy se dice que una persona prudente, se lo piensa dos veces. Esto es deliberar, pensar reflexivamente algo antes de ejecutarlo. Lo contrario es actuar (sigo con el refranero) a tontas y a locas, sin orden ni concierto, improvisando ("hacer algo de pronto, sin estudio ni preparación").

Voy a empezar contando una curiosidad. Se menciona en el artículo de prensa que he citado, como caso semejante, el de los obispos dimisionarios. Y se dice bien, o no tanto. El canon 402 del Código de Derecho Canónico, dice (en latín): Episcopus, cuius renuntiatio ab officio acceptata fuerit, titulum emeriti suae dioecesis retinet... Subrayemos: titulum emeriti suae dioecesis. Y así es muy corriente oír hablar del obispo emérito tal, o del arzobispo emérito cual. Pero la traducción castellana del Código no lo dice así, sino que dice: "El Obispo a quien se haya aceptado la renuncia de su oficio conserva el título de Obispo dimisionario de su diócesis". Subrayemos: título de Obispo dimisionario de su diócesis. No emérito, sino dimisionario. Sin embargo, todos convendremos que queda un tanto feo llamar a un obispo jubilado, "obispo dimisionario", como si hubiese cometido algún latrocinio; y no digo si por analogía tuviésemos que llamar a Benedicto, papa dimisionario (sería más feo que pegarle a un padre, otro refrán).

La traducción castellana del Codex Iuris Canonici del año 1983 (el mismo año que yo estudié el derecho canónico en la facultad de Sevilla), fue preparada por una comisión de canonistas de las universidades Pontificia de Salamanca, y de Navarra. Entonces, en este pequeño aspecto del canon 402, del título de episcopus emeritus, parece que no se cayó en la cuenta de que en el hablar corriente nos gusta decir emérito, y no dimisionario. El Diccionario del Español Jurídico, de la Academia, conserva la antigua definición de "emérito": "En el empleo público, dicho de una persona: Que ha alcanzado la edad de jubilación y goza de una prórroga en el servicio en virtud de sus méritos". Esta definición podría valer para los oficios eclesiásticos (porque también son un empleo público, pero de la Iglesia), aunque no porque en la Iglesia los obispos eméritos disfruten de ninguna prórroga en el servicio, ni porque el título se les conceda en virtud de sus méritos (eso quiere decir emeritus), ya que es un título de atribución automática en el momento de que la renuncia sea aceptada. La definición actual de "emérito" del Diccionario de la Lengua Española (23 edición, de 2014), en primera acepción, es más adecuada al caso episcopal: "Dicho de una persona, especialmente de un profesor: Que se ha jubilado y mantiene sus honores y alguna de sus funciones". También es muy interesante observar la segunda acepción, que registra el uso antiguo de emeritus: "En la Roma antigua, dicho de un soldado: Que había cumplido su tiempo de servicio y disfrutaba la recompensa debida a sus méritos" (del latín ē-mĕrĕo, "to serve out, complete one's term of service" [perseus]).

Quizá hoy, la traducción castellana del canon 402 ya no habría de decir dimisionario, sino emérito, que sería más conforme con la voz latina, con el significado que hoy se le da al término emeritus, y con el uso corriente a todos los niveles (esta es una minúscula contribución a la canonística española). Pueden compararse otras traducciones del canon 402: al italiano, Il Vescovo, la cui rinuncia all'ufficio sia stata accettata, mantiene il titolo di emerito della sua diocesi, al francés, L'Évêque dont la renonciation à l'office a été acceptée garde le titre d'Évêque émérite de son diocèse, al portugués, O Bispo, cuja renúncia ao ofício tiver sido aceite, mantém o título de emérito da sua diocese, al inglés, A bishop whose resignation from office has been accepted retains the title of emeritus of his diocese, al alemán, Der Bischof, dessen Amtsverzicht angenommen wurde, erhält den Titel Emeritus seiner Diözese. Todas coinciden en el término emeritus. Sólo la versión española es "más papista que el papa" (otro refrán).

Vamos ya a la cuestión del título de papa emérito. Los títulos del papa reinante son Romanus Pontifex, Ecclesiae Romanae Episcopus, successor Petri, caput Collegii Episcoporum, Vicarius Christi,  Pastor universae Ecclesiae his in terris (canon 331). No es evidente sin embargo, ni la legislación lo prevé, qué título habría de conservar el papa que renuncia a su oficio. ¿Tal vez el de obispo emérito de la iglesia de Roma? En la reciente biografía de Benedicto XVI, del profesor Pablo Blanco, excelente y voluminosa (de 1000 páginas) [vnueva], se dice, y es verdad, que Benedicto tomó para sí el título de papa emérito. Lo que no se cuenta son dos cosas. Lo primero, que en el acto de renunciar, Benedicto no hizo ninguna reserva al respecto, quizá porque no podía hacerlo (son las previsiones del derecho de la iglesia las que jugarían aquí, y no la voluntad del papa dimisionario). Los que ya peinamos canas, nos acordamos de otra renuncia célebre, en el reino doméstico español, la renuncia de los derechos dinásticos de Don Juan de Borbón y Battenberg, en un discurso en el Palacio de la Zarzuela, el 14 de mayo de 1977. Recomendable ver el vídeo (5 minutos):

ofrezco a mi Patria la renuncia de los derechos históricos de la Monarquía española, sus títulos, privilegios y la jefatura de la familia y Casa Real de España, que recibí de mi padre, el Rey Alfonso XIII, deseando conservar para mí, y usar como hasta ahora, el título de Conde de Barcelona.

Leer más: https://el-rey-perjuro.webnode.com/products/discurso-de-renuncia-de-don-juan-de-borbon-texto-completo-/

ofrezco a mi Patria la renuncia de los derechos históricos de la Monarquía española, sus títulos, privilegios y la jefatura de la familia y Casa Real de España, que recibí de mi padre, el Rey Alfonso XIII, deseando conservar para mí, y usar como hasta ahora, el título de Conde de Barcelona.

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ofrezco a mi Patria la renuncia de los derechos históricos de la Monarquía española, sus títulos, privilegios y la jefatura de la familia y Casa Real de España, que recibí de mi padre, el Rey Alfonso XIII, deseando conservar para mí, y usar como hasta ahora, el título de Conde de Barcelona.

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Las palabras de Don Juan de Borbón y Battenberg que significan su renuncia, dicen: "ofrezco a mi Patria la renuncia de los derechos históricos de la Monarquía española, sus títulos, privilegios y la jefatura de la familia y Casa Real de España, que recibí de mi padre, el Rey Alfonso XIII, deseando conservar para mí, y usar como hasta ahora, el título de Conde de Barcelona". Lo que nos interesa destacar aquí, para comparar, es que en el mismo acto de la renuncia, Don Juan de Borbón conservó para sí el título de Conde de Barcelona (esto es lo propio de quien dispone de sus derechos para cederlos a otros, la prerrogativa de reservarse alguna facultad o privilegio, como por ejemplo quien vende el chalé de la playa, reservándose no obstante el derecho de disfrutarlo quince días cada año, durante el tiempo que se pacte). Pues bien, en su acto de renuncia, celebrada Ex Aedibus Vaticanis, die 10 mensis februarii MMXIII, Benedicto XVI no se reservó, ni se atribuyó, ningún título: no era dueño de hacerlo (el derecho de la iglesia no le confería poder alguno para eso).

Otra cuestión es la controversia sobre el título mismo de papa emérito, y su alcance. Días después de la renuncia, el portavoz de la Santa Sede, Federico Lombardi, informaba que el Vaticano estudiaba con la ayuda del propio Papa el título que tendría en el futuro (hay una nota muy interesante del momento, del canonista Javier Otaduy [unav]). Y ya el 26 de febrero (a dos semanas) Lombardi anunció que el papa dimisionario usaría el título de papa emérito, o romano pontífice emérito [ecclesia]. Pero esto no significa que haya dos papas en la iglesia (the two popes, como en la película de Netflix). Hace poco, el cardenal Ludwig Müller ha dicho que el título de papa emérito es tan sólo "una fórmula de cortesía" [RelDig]. Y es verdad. Benedicto y Francisco, ambos dos, son sucesores de Pedro. Pero uno titular, y el otro dimisionario de la iglesia de Roma (tampoco un equipo de fútbol puede tener dos entrenadores o coaches). Y ya en el plano jurídico teológico, no se ve que puedan coexistir en el tiempo dos personas distintas con la misma condición de Vicarii Christi.

Termino con una última opinión, de otro profesor emérito, Prisciliano Cordero, sobre la convivencia conflictiva de dos papas: "las reglas para la renuncia de un papa nunca se discutieron, ni en el Vaticano II, ni después. El concilio facilitó la opción de que un papa renunciase (una opción contenida en el derecho canónico), pero esa opción siguió siendo un tabú hasta 2013. Ahora, a más de 50 años del Vaticano II, esta situación de incertidumbre es una de las consecuencias imprevistas del concilio y de la práctica habitual de la Iglesia, que puede acarrear situaciones conflictivas en la convivencia de los dos papas. El destino de la institución del emérito se dejó en manos del propio emérito... Se suponía que la nueva institución podía auto-regularse. Pero, después de estos pequeños desencuentros entre el papa actual y el papa emérito, cada vez se siente más la necesidad de definir el rol que ha de jugar el papa emérito y cuáles serían sus cometidos y limitaciones, sin interferir en la actividad del papa actual." [DLeón].

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La castidad

Según el orden dispuesto por Tomás, el último de los frutos del Espíritu (que nosotros interpretamos como fines del derecho), opuestos a los frutos de la carne, es la castidad. No debe sorprendernos que sea así, porque las relaciones sexuales son como la infraestructura de sociedad humana, con las que se multiplica la especie. La castidad es el uso moderado de los miembros del cuerpo (pertinet enim ad castitatem ut secundum iudicium rationis et electionem voluntatis, aliquis moderate utatur corporalibus membris, IIª-IIae, q. 151 a. 1 ad 1). No hay que confundir la castidad con la continencia, que sería la abstención de todo contacto sexual (quidam continentiam nominant per quam aliquis ab omni delectatione venerea abstinet, IIª-IIae, q. 155 a. 1 co.). La castidad en cambio consiente el uso lícito, moderado, del sexo (haec duo distinguantur per hoc, quod castitas refrenat hominem ad illicitis, continentia vero etiam a licitis, Iª-IIae q. 70 a. 3 co.). Nos sorprende entonces hallar que la definición de 'castidad' en el Diccionario de la Lengua Española ("virtud de quien se abstiene de todo goce carnal") es incorrecta, al menos según la doctrina de Tomás. Castidad no es sinónimo de continencia.

Resulta extraño que la castidad tenga mala prensa, cuando se tiene tanto miramiento con la salud, la dieta, el ejercicio físico y el deporte (es decir el buen uso, el uso casto, del cuerpo). Pero debiera prestarse mayor atención a la castidad, porque la extensión de las agresiones sexuales, y la violencia contra las mujeres, son síntomas de una alarmante crisis de castidad de nuestro tiempo. El diagnóstico es que nuestras sociedades padecen una suerte de esquizofrenia moral, porque defienden el amour libre, pero condenan inconsecuentemente sus efectos indeseables. Aut aut, o lo uno o lo otro (o castidad o sexo desenfrenado). Sólo si aceptamos la castidad como un fin del derecho (last but not least, no uno de los menos importantes), se comprende la injerencia del derecho en las relaciones sexuales. El uso inmoderado del sexo, con daño del prójimo, destruye la amigabilidad que es base de la convivencia. Es muy acertada la última campaña del gobierno de España, contra las relaciones sexuales posesivas entre jóvenes, "No confundas pasión con posesión", que les dice: "no la trates como objeto y luego le hables de amor" [mpr].

MORAL SEXUAL. El sexo humano es moral, es decir sometido a costumbres, porque los hombres y las mujeres no se aparean como los animales. La sexualidad humana puede ser inmoral porque no respete nuestra humanidad. Sin hacernos este razonamiento no entenderemos el movimiento "no means no / non, c’est non", promovido por la Canadian Federation of Students [cfs-fcee]. Si aceptásemos que en el sexo pudiésemos comportarnos como los animales, la violación no sería delito. Los machos no violan a las hembras, sino que se aparean entre sí, por la fuerza (actibus brutorum animalium non debetur neque laus neque vituperium, Iª-IIae q. 6 a. 2 arg. 3).

En la actualidad, el movimiento contra las agresiones sexuales ha avanzado en exigir el consentimiento expreso ("consent is mandatory") para que sean lícitas las relaciones sexuales. Las universidades británicas han hecho obligatorio, para sus nuevos alumnos, participar en cursillos sobre relaciones sexuales consentidas (mandatory sexual consent workshops). "In our age, large numbers of students do not understand sexual boundaries" [Telegraph]. Ejemplos de mal comportamiento los tenemos todos a la vista. Se me ha ocurrido escoger, al azar, alguna sentencia reciente sobre un delito sexual. Es una sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), que ha resuelto en casación el recurso contra sentencia de una Audiencia Provincial. El relato de los hechos es muy crudo:

"A finales de 2016, las menores Laura y Lola, alumnas del Instituto..., conocieron en las proximidades del dicho centro a Antonio, el cual les hizo comentarios con cierto contenido sexual e intentó tocar a una de ellas y les preguntó si fumaban, dándoles tabaco y porros. Las referidas menores comentaron a su compañera Olivia, de 14 años de edad, que habían conocido a un señor que les daba tabaco y porros por hablar con él. Entre el mes de noviembre hasta el mes de diciembre del supradicho año, los días lectivos, la menor Olivia acudió casi a diario a un garaje sito en las proximidades del domicilio de Antonio, donde éste la besaba, la acariciaba y le tocaba sus pechos, muslos y genitales (...) Antonio cada vez que la menor Olivia acudía al garaje le daba al marchar dinero o porros, dinero y porros que la menor compartía con un grupo del Instituto donde estudiaba con el fin de integrarse y ser aceptada en él, grupo, cuyos integrantes, entre ellos las menores Laura y Lola, eran sabedores de cómo la menor Olivia lo conseguía (...)".

Ahí había de todo (las amigas del instituto, el tabaco y la droga, el abuso de menores...). El abusador, el tal Antonio, fue condenado a la pena de 12 años de prisión. Por debajo del frío relato de hechos puede adivinarse una situación moral desoladora. El delito sexual implica siempre una violación de la castidad (el uso inmoderado, ilícito, del cuerpo). Hay un libro de derecho célebre, publicado el año 1991, que es El sexo de sus señorías. Sexualidad y tribunales de Justicia en España [marcialpons], del que fue autor el catedrático granadino Juan José Ruiz Rico, muerto joven [dbe]. En ese libro se mostraban, examinando la jurisprudencia histórica de los tribunales españoles, las interferencias morales en el razonamiento de las sentencias. Es problemático si el derecho es separable de la moral, porque las leyes y los jueces llevan siempre encima una moral (tema importante, sobre el que habremos de volver más adelante).

CASTIDAD, DE CASTIGO. En ocasiones Tomás recurre a un análisis léxico o etimológico para explicar un concepto. Un pasaje notorio (díficil de traducir) es cuando dice, citando a Isidoro de Sevilla, que el derecho (ius) se llama así porque es lo justo (iustum): ius dictum est quia est iustum (IIª-IIae q. 57 a. 1 s. c.). De esta misma manera explica que el nombre de castidad, viene del castigo que merecen los deseos impuros (nomen castitatis sumitur ex hoc quod per rationem concupiscentia castigatur, IIª-IIae, q. 151 a. 1 co.). La traducción francesa del pasaje es aún más elocuente: "Le mot 'chasteté' se prend de ce que la raison 'châtie' la convoitise" [docteur], y también la versión inglesa: "Chastity takes its name from the fact that reason 'chastises' concupiscence" [aquinas] (el verbo inglés chastise, deriva del antiguo francés chastiier [etymo]). La etimología que nos ha dado Tomás, por esta vez es correcta. En latín, castitas significa pureza, moralidad [ld], palabra que deriva del verbo castīgo (enderezar, castigar, corregir, censurar, reprobar [ld]). En castellano 'castigarse' significa "enmendarse, corregirse, abstenerse".

Tomás, citando a Aristóteles, dice de los placeres impuros, que deben castigarse, o refrenarse, como en los niños (quae ad modum pueri est refrenanda). Por eso se dice que son como niñerías o trastadas infantiles (omnia vitia intemperantiae assimilat puerilibus peccatis, quae castigatione indigent, IIª-IIae, q. 151 a. 3 arg. 2). Explica Tomás que el placer sexual es más urgente que el comer, y oprime más a la razón (delectationes venereae sunt vehementiores et magis opprimentes rationem quam delectationes ciborum). Por eso hay que contenerlos con más fuerza, para que no se debilite la mente (et propter hoc magis indigent castigatione et refrenatione, quia si eis consentiatur, magis ex hoc increscit vis concupiscentiae, et deiicitur virtus mentis). Hasta aquí, Aristóteles y Tomás son del mismo sentir que Sigmund Freud, cuando explicaba que la educación de los niños debe ser un equilibrio de amor y castigos, para que más tarde el adulto no sea un monstruo, sin contención mental.

EL CONSENTIMIENTO SEXUAL. Existe un consenso internacional para llevar a las leyes ese nuevo principio de que No Means No and Consent is Mandatory. Hasta ahora, en España, para que exista delito de violación, se requiere que medien unas circunstancias muy cualificadas. El antiguo Código Penal de 1932 decía:

"Se comente violación yaciendo con una mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1.º Cuando se usare de fuerza o intimidación. 2.º Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa. 3.º Cuando fuere menor de doce años cumplidos".

El Código Penal actual, del año 1995, es más explícito en describir qué es eso de yacer (signo de los tiempos), que el diccionario define simplemente como "tener trato carnal con alguien". Persiste en la vieja doctrina de la fuerza o intimidación (el nomen iuris del delito es lo de menos). No hay que pasar por alto, al leer la redacción de la ley, que puede ser autor, o víctima, de la agresión sexual o de la violación, tanto un hombre como una mujer:

"El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años".

Compárese con la letra del Code Pénal francés en vigor, que prescinde de distinguir entre 'vías de penetración', como hace la ley española (de quelque nature qu'il soit):

"Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol. Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle." [legifrance].

También hay que notar que 'pénétration' es un término más preciso que 'acceso carnal', aunque se entienda (el código español sigue arrastrando alguna seña de morigeración, como cuando antiguamente decía 'yacer con una mujer'). La ley penal necesita encontrar un punto de equilibrio en la descripción de las conductas penadas, para evitar un indeseable arbitrio judicial, pero sin llegar a tanto detalle que algunas conductas pudiesen quedar impunes por no encajar en el tipo.

El panorama ha cambiado con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 ("Convenio de Estambul"), ratificado por España el 18 de marzo de 2014 [boe]. El artículo 36 dice que la violencia sexual consiste en actos de carácter sexual no consentidos. Precisa que "Le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes" [coe] (la versión española ha tenido el puntillo de traducir 'volonté libre'  por 'libre arbitrio', igual que decían Agustín y Tomás).

La adopción legal de esta fórmula, Consent is Mandatory, implicará que, a menos que se pruebe que el acto sexual hubiese sido libremente consentido por la mujer, se presumirá que el acto no ha sido consentido. Técnicamente, es una inversión de la carga de la prueba, opino que impecable. La vieja máxima jurídica de que "quien calla otorga", así dicha, es inexacta. En el latín de las Decretales, se decía "qui tacet consentire videtur ubi loqui potuit et debuit", i.e. "el que calla pudiendo y debiendo hablar, parece consentir" [dej]. Pero en una agresión sexual, la mujer ni puede hablar, ni tampoco oponerse al agresor.

Es falso decir que, requerido el consentimiento explícito de la mujer, las relaciones sexuales se volverán conductas peligrosas. Se ha de oponer que la violencia no es concebible entre personas que comparten intimidad, afecto y amor, ni esas personas necesitan pedirse a cada rato (de acto a acto) un consentimiento expreso. En realidad, la inversión de la prueba (no means no) debe tener efecto en las conductas de riesgo, considérée dans le contexte des circonstances environnantes (según dice el Convenio de Estambul). Pero esto habrá que verse caso por caso.

(Volveremos con más temas de teoría del derecho, según la mente de Tomás).

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Los fines del derecho

En la vida del derecho se persiguen multitud de fines utilitarios (por ejemplo, contraer matrimonio, fundar una familia y engendrar hijos). Pero además el derecho, en general, tiene unos fines propios. Si hubiésemos de expresarlos en una única fórmula, diremos que el fin del derecho es la humanización del hombre, su educación. Y el fin de la ley es pedagógico: enseñarnos qué acciones son buenas, y qué acciones son malas. Por eso Tomás, al comenzar el tratado sobre la ley, nos dice que Dios nos enseña con la ley (Deus, qui et nos instruit per legem, Iª-IIae q. 90 pr.).

No hace falta un gran esfuerzo de imaginación, para representarnos cómo sería este mundo sin leyes, porque el hombre, por sus bajos instintos, está al canto de un duro de convertirse en un forajido (palabra, contracción de fuera exido, 'salido afuera'), o peor, de embrutecerse, de volverse un animal. Por eso son tan temibles los desórdenes públicos o los estados anárquicos (de ausencia de poderes, ἀναρχία), donde aflora nuestro lado animal, instintivo, violento. En una perspectiva naturalista, Sigmund Freud acertaba a describir la sociedad humana como un compromiso necesario de nuestras pulsiones antagónicas de amor y violencia, eros y thánatos. El apóstol Pablo, en la carta a los Gálatas, cap. 5, predicaba sobre las obras de la carne (Alonso Schökel prefería traducir las obras de los instintos, τὰ ἔργα τῆς σαρκός), opuesta al fruto del espíritu (καρπὸς τοῦ πνεύματός). Es un tratado mínimo de antropología jurídica:

"Si ustedes se están mordiendo y devorando mutuamente, tengan cuidado porque terminarán destruyéndose los unos a los otros. Yo los exhorto a que se dejen conducir por el Espíritu de Dios, y así no serán arrastrados por los deseos de la carne. Porque la carne desea contra el espíritu y el espíritu contra la carne. Ambos luchan entre sí, y por eso, ustedes no pueden hacer todo el bien que quieren. Pero si están animados por el Espíritu, ya no están sometidos a la Ley. Se sabe muy bien cuáles son las obras de la carne: fornicación, impureza y libertinaje, idolatría y superstición, enemistades y peleas, rivalidades y violencias, ambiciones y discordias, sectarismos, disensiones y envidias, ebriedades y orgías, y todos los excesos de esta naturaleza."

Si nos guiásemos por el espíritu, ya no necesitaríamos la Ley (εἰ δὲ πνεύματι ἄγεσθε, οὐκ ἐστὲ ὑπὸ νόμον). Pero la ley y el derecho subsisten, porque los seres humanos somos espíritus encarnados en una vida animal, gobernada por instintos. La ley es humanizadora, porque sólo la especie humana es capaz, por el espíritu, de superar su lado animal. Tomás ha comentado este valioso pasaje paulino en la Iª-IIae q. 70, como conclusión al tratado de virtutibus (qq. 55-70). Quizá sea oportuno rememorar el pasaje que reproduce la sencilla y clara definición agustiniana de virtud: virtus est bonus usus liberi arbitrii, la virtud es el buen uso de la libertad. Este es el aspecto jurídico de la libertad.

El apóstol enumeraba, un tanto casualmente, hasta nueves frutos del espíritu (fructus autem Spiritus est caritas, gaudium, pax, longanimitas, benignitas, bonitas, fides, mansuetudo, continentia), y los resumía diciendo que, cuando disfrutemos de estos frutos, ya no será necesaria la Ley  (adversus huiusmodi non est lex, frente a estas cosas, la Ley está demás, κατὰ τῶν τοιούτων οὐκ ἔστιν νόμος). Algo semejante dirá Friedrich Engels (en El origen de la familia, la propiedad privada y el estado, 1884) de la sociedad comunista, donde, como un nuevo paraíso en la tierra, ya no será necesario ni el derecho ni el estado:

"El Estado no ha existido eternamente. Ha habido sociedades que se las arreglaron sin él, que no tuvieron la menor noción del Estado ni de su poder. Al llegar a cierta fase del desarrollo económico, que estaba ligada necesariamente a la división de la sociedad en clases, esta división hizo del Estado una necesidad. Ahora nos aproximamos con rapidez a una fase de desarrollo de la producción en que la existencia de estas clases no sólo deja de ser una necesidad, sino que se convierte positivamente en un obstáculo para la producción. Las clases desaparecerán de un modo tan inevitable como surgieron en su día. Con la desaparición de las clases desaparecerá inevitablemente el Estado. La sociedad, reorganizando de un modo nuevo la producción sobre la base de una asociación libre de productores iguales, enviará toda la máquina del Estado al lugar que entonces le ha de corresponder: al museo de antigüedades, junto a la rueca y al hacha de bronce." [marxists]

Pero vivimos en un estado de transición, in via. Según el apóstol Pablo, puesto que los hombres nos encontramos todavía sujetos a los instintos, a las obras de la carne (τὰ ἔργα τῆς σαρκός), es decir, las maldades, crímenes e injusticias de este mundo, necesitamos de la ley y el derecho.

Tomás analiza la metáfora del fruto, que se aplica también a los frutos del espíritu (nomen fructus a corporalibus ad spiritualia est translatum). Nuestros frutos, dicho espiritualmente, son los fines últimos que pretendemos, y que disfrutamos. De nuevo con palabras de Agustín, fruimur cognitis in quibus voluntas propter ipsa delectata conquiescit. Tomás ha sometido la lista casual del apóstol a un orden racional, fundado en esta imagen del fruto, que nace de la tierra, de la semilla y de la raíz. De modo semejante, Tomás ordenará los frutos según los diversos efectos del espíritu en nosotros (quia vero fructus dicitur quod ex aliquo principio procedit sicut ex semine vel radice, attendenda est distinctio horum fructuum secundum diversum processum spiritus sancti in nobis): 1) en nuestra mente o razón; 2) en lo que es debido al prójimo; y 3) en nuestros usos sociales.

FINES RACIONALES. Son el amor (caritas), la alegría (gaudium) y la paz (pax), respecto del bien que hacemos. La paciencia en las adversidades (patientia) y la entereza o fortaleza de ánimo (longanimitas), respecto de los males que soportamos.

El AMOR, que es la raíz de todos los afectos, dispone la mente del hombre a hacer el bien (caritas, in qua specialiter spiritus sanctus datur, sicut in propria similitudine, cum et ipse sit amor). Tomás ha comentado sucintamente el precepto del amor en Iª-IIae q. 99 a. 1, en el estudio de la lex vetus (la Ley del Antiguo Testamento). Recurre a breve máxima del apóstol, de la primera carta a Timoteo, finis praecepti caritas est (τὸ δὲ τέλος τῆς παραγγελίας ἐστὶν ἀγάπη). Merece la pena que ahora nosotros leamos algunas líneas más de esta epístola:

"Por haberse apartado de esto, algunos terminaron en pura palabrería y, pretendiendo ser maestros de la Ley, en realidad no saben lo que dicen ni lo que afirman con tanta seguridad. Ya sabemos que la Ley es buena, si se la usa debidamente, es decir, si se tiene en cuenta que no fue establecida para los justos, sino para los malvados y los rebeldes, para los impíos y pecadores, los sacrílegos y profanadores, los parricidas y matricidas, los asesinos, los impúdicos y pervertidos, los traficantes de seres humanos, los tramposos y los perjuros. En una palabra, la Ley está contra todo lo que se opone a la sana doctrina..."

Tomás recuerda el gran mandato de la Ley, que es el amor al prójimo. El derecho tiene por finalidad la amistad (o sociabilidad) de los hombres (ad hoc enim omnis lex tendit, ut amicitiam constituat vel hominum ad invicem). Por eso todo el derecho puede resumirse en ese único mandato: ama a tus vecinos como a ti mismo (tota lex impletur in hoc uno mandato, diliges proximum tuum sicut teipsum, sicut in quodam fine mandatorum omnium). Según la mente de Tomás, en resumen, el derecho no puede tener como fundamento la violencia, o cualquier otra conducta que se oponga al mandato del amor, porque  de otro modo, como decía el apóstol, nos acabaríamos devorando unos a otros.

La ALEGRÍA es la consecuencia del amor (omnis enim amans gaudet ex coniunctione amati). Puede parecer insólito que digamos que la alegría sea uno de los fines del derecho. Podemos pararnos a pensar simplemente en el título de ese libro señero de Sigmund Freud, que expresa exactamente el concepto antagónico de la alegría, El malestar en la cultura (Das Unbehagen in der Kultur, Civilization and Its Discontents, Malaise dans la civilisation). Nuestro mundo no parece favorecer la alegría, simplemente porque nos falta amor. No hay que confundir la alegría con la FELICIDAD (beatitudo sive felicitas), que es díficil alcanzar en la tierra, porque es el último fin de nuestras vidas (ultimus finis humanae vitae), y en último extremo excede de nuestras posibilidades naturales, porque exige la perfección (ad rationem fructus sufficit quod sit aliquid habens rationem ultimi et delectabilis, sed ad rationem beatitudinis, ulterius requiritur quod sit aliquid perfectum et excellens, Iª-IIae q. 70 a. 2 co.). Es bella la observación, citando a Aristóteles, de que a los niños se les llama dichosos por la esperanza, porque carecen de experiencia (pueri dicuntur beati propter spem, οἱ δὲ λεγόμενοι διὰ τὴν ἐλπίδα μακαρίζονται, Ethica, 9, 10, bk 110a3 [tufts]). Sería un error pensar que uno de los fines del derecho fuese procurar la felicidad, porque proponerlo tan sólo provoca frustración y amargura (eso pensaba el psiquiatra judío, superviviente del Holocausto, Viktor Frankl). Lo que buscamos es la alegría fruto del amor entre todos.

La PAZ es la alegría perfecta (perfectio gaudii est pax). No podemos alegrarnos de hacer el bien, si nos inquietan las cosas que pasan (quantum ad quietem ab exterioribus conturbantibus, non enim potest perfecte gaudere de bono amato, qui in eius fruitione ab aliis perturbatur). Si tenemos el corazón tranquilo, nada nos podrá inquietar, porque no daremos importancia a lo que suceda (et iterum, qui perfecte cor habet in uno pacatum, a nullo alio molestari potest, cum alia quasi nihil reputet). También la paz se alcanza aplacando los deseos inconstantes (quantum ad sedationem desiderii fluctuantis, non enim perfecte gaudet de aliquo, cui non sufficit id de quo gaudet). Si nos interrogamos por qué en nuestro mundo no disfrutamos de paz, tendríamos que volvernos a nuestra mente y a nuestro corazón, y examinar si nos perturban las noticias de lo que nos rodea, o nos arrastran nuestros caprichos (haec autem duo importat pax, scilicet ut neque ab exterioribus perturbemur; et ut desideria nostra conquiescant in uno). El desorden, la intranquilidad, la incitación al consumo de cosas inútiles, se oponen a la vida del derecho. Esto lo expresa bien el movimiento anticonsumista (anti-consumerism).

La PACIENCIA y la  ENTEREZA DE ÁNIMO (patientia, longanimitas) son fines que pertenecen también al derecho, aunque no en el sentido vulgar que podríamos esperar, por ejemplo, referidos a la paciencia de los litigantes (¡pleitos tengas, y los ganes!). En un sentido general, la paciencia y la entereza de ánimo son las actitudes que, en la mente de Tomás de Aquino, debe adoptarse en la vida del derecho, que se destina a corregir las situaciones malas (in malis). La PACIENCIA es soportar algo malo sin alterarse (ut non perturbetur mens per imminentiam malorum). La ENTEREZA, es sufrir la carestía de bienes (ut non perturbetur in dilatione bonorum, nam carere bono habet rationem mali). Tener paciencia, o entereza de ánimo, es propio de la vida jurídica, porque siempre habrá un desfase de tiempo entre las situaciones de injusticia y su corrección. Son actitudes relativas al tiempo del derecho.

Está muy difundida la idea de que el derecho es una lucha, según el célebre opúsculo de Rudolf von Ihering, Der Kampf ums Recht (del año 1872, librito traducido al castellano por Adolfo Posada, La lucha por el derecho, 1881). Bob Marley, lo expresó en una famosa canción de 1973: Get up, stand up: stand up for your rights! Get up, stand up: don't give up the fight! La lucha por el derecho sería, por tanto, la actitud opuesta a la paciencia, o la entereza de ánimo. Ihering, en las primeras líneas de su librito, formula así su tesis:

"El derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio... Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia. El concepto de derecho encierra una antítesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la presencia simultánea de la lucha y de la paz; la paz es el término del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo".

Tomás, cuando estudia las leges iniustae, en Iª-IIae q. 96 a. 4, dice que no obligan en conciencia (tales leges non obligant in foro conscientiae). Su primera lección es, desde luego, que no hay que obedecer a las leyes injustas, y por tanto hay que inaplicarlas, desobedecerlas o combatirlas.

La segunda lección, adversativa, se expresa en una proposición que no todos entienden de la misma manera: nisi forte propter vitandum scandalum vel turbationem. Unos quieren entender "a menos que la inobediencia provoque desorden", lo que significaría que Tomás desautorizaría la desobediencia conflictiva. Podría también entenderse que Tomás afirmaría que "las leyes injustas no obligan, porque quizá provoquen escándalo o alteran el orden", interpretación que implica que la injusticia altera el orden social, y causa perturbación.

La tercera lección es consecutiva, diciendo que por eso, incluso el hombre debe renunciar a su derecho (propter quod etiam homo iuri suo debet cedere, secundum illud Matth. V). Creemos que hay que leer que, si la injusticia no es escandalosa, o clamorosa, debemos incluso ceder en nuestro derecho, como se lee en el evangelio de Mateo:

"Ustedes han oído que se dijo: "Ojo por ojo y diente por diente". Pero yo les digo que no hagan frente al que les hace mal: al contrario, si alguien te da una bofetada en la mejilla derecha, preséntale también la otra. Al que quiere hacerte un juicio para quitarte la túnica, déjale también el manto; y si te exige que lo acompañes un kilómetro, camina dos con él. Da al que te pide, y no le vuelvas la espalda al que quiere pedirte algo prestado."

Ceder es otra posibilidad jurídica tan digna como la de luchar por el propio derecho. Me gustaría recordar un precepto del Código civil español, el artículo 6.2 de su título preliminar, que se refiere a la renuncia del derecho. Dice: "La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Parece maravilloso que sea tan conforme con la doctrina de Tomás, de que debamos soportar o tolerar una injusticia, nisi forte propter vitandum scandalum vel turbationem, cláusula adversativa que nuestro Código civil ha traducido por la salvedad "cuando no contraríen el interés o el orden público". Con este fondo debe entenderse la paciencia y la entereza de ánimo, frente a las leyes injustas (in malis).

FINES RELATIVOS AL PRÓJIMO (id quod este iuxta hominem, scilicet proximum). Son la bondad (bonitas), la benignidad (benignitas), la mansedumbre (mansuetudo), y la fidelidad (fides, fidelitas).

La BONDAD es hacer el bien (quantum ad voluntatem bene faciendi). Esto es algo más que el principio jurídico de no hacer daño al prójimo (alterum non laedere), que desde la perspectiva tomista parece incompleto. De hecho, hoy ya no se acepta sin más que quien hace uso de su derecho no hace daño a nadie (qui iure suo utitur neminem laedit). Un paso más es la BENIGNIDAD en favorecer a los demás, hecho por amor, no por cálculo (dicuntur enim benigni quos bonus ignis amoris fervere facit ad benefaciendum proximis). En correspondencia, la MANSEDUMBRE consiste en contener la ira por el daño que nos causen los demás (quantum ad hoc quod aequanimiter tolerentur mala ab eis illata. Et ad hoc pertinet mansuetudo, quae cohibet iras). Y otro fin importante en la vida del derecho, la FIDELIDAD, que es observar la fe debida a los demás, evitando engañar o defraudar (quantum ad hoc quod non solum per iram proximis non noceamus, sed etiam neque per fraudem vel per dolum). Es el honor a la palabra dada. Este es un principio harto repetido en nuestra ley civil, la bona fides ("los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"), que en ocasiones, en su peculiar lenguaje del ochocientos llamaba la virtud o comportamiento propio del buen padre de familia (expresión que ya no sabemos si es del gusto de nuestros contemporáneos).

FINES RELATIVOS A LOS USOS SOCIALES. Son los fines que tienen menos importancia (ad id quod infra est), y por eso podríamos dudar si serían propiamente fines del derecho, o más bien del clima social que engrasa las relaciones jurídicas, suavizando los roces ("discusión o enfrentamiento leve", que define el diccionario). A estos fines pertenecen la MODESTIA en la manera externa de hacer o de hablar (quae in omnibus dictis et factis modum observat), que podríamos también traducir por buenas maneras (en inglés, manners, countenace). Y en cuanto a la moderación de los impulsos o deseos, la CONTINENCIA y la CASTIDAD (castitas refrenat hominem ad illicitis, continentia vero etiam a licitis), y que hoy, en la sociedad mundial, ha cobrado nueva vida, en las relaciones entre hombres y mujeres.

(Continuaremos, con los temas de teoría del derecho, según la mente de Tomás).

Imagen: Die Ewige Flamme auf dem Theodor-Heuss-Platz, Berlin.

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Matrimonio y naturaleza

El fundamento lógico, y ontológico, del derecho, es la libertad de hombres y mujeres. Porque si no fuésemos libres, dice Tomás, alioquin frustra essent consilia, exhortationes, praecepta, prohibitiones, praemia et poenae. El estado de necesidad es como la sombra contradictoria del derecho, no uno de sus principios constitutivos. Hemos recordado la frase de Kant, tratando del ius necessitatis, de que "no puede haber ninguna necesidad que haga conforme a Derecho lo que no lo es". Aunque el derecho que conocemos es una mixtión de libertad y necesidad, y la necesidad, dicha de diversas maneras (necessitas naturalis, necessitas finis, necessitas coactionis). Todo el orbe jurídico podría representarse a través de este prisma.

La institución del matrimonio, por ser básica en la comunidad humana (ninguno estaríamos aquí si no fuese por nuestros padres y madres), manifiesta en grado superior estos elementos de libertad (por la libre elección de contraerlo) y de necesidad (por su naturaleza y por sus fines). Pero la necessitas coactionis invalida el matrimonio contraído ("Invalidum est matrimonium initum ob vim vel metum gravem ab extrinseco, etiam haud consulto incussum, a quo ut quis se liberet, eligere cogatur matrimonium", Can. 1103), precisamente por contradecir al derecho (porque de algún modo se violenta la libertad de los contrayentes).

DIVERSIDAD DE MATRIMONIOS. Tomás de Aquino dejó inconclusa la Summa Theologiae cuando dictaba las cuestiones sobre los sacramentos. No alcanzó a tratar el matrimonio, que concluyó su socius y secretario Reginaldo en lo que se conoce como Supplementum, aprovechando los escritos y apuntes del maestro. Tomás, en su primerizo Scriptum super Sententiis, ya se había referido al matrimonio como institución natural (matrimonium secundum quod pertinet ad vitam animalem, non est sacramentum, sed naturae officium, lib. 4 d. 2 q. 1 a. 3 ad 1), pero que interesa al mismo tiempo a la ley civil y a la ley de Dios (inquantum est in officium naturae, statuitur lege naturae; inquantum est sacramentum, statuitur jure divino; inquantum est in officium communitatis statuitur lege civili, lib. 4 d. 34 q. 1 a. 1 ad 4).

El matrimonio civil y el sacramental son figuras históricas. No los trataremos ahora. El matrimonio sacramental, porque es particular de la iglesia; y el matrimonio civil, muy diversificado en el tiempo y en el espacio, porque plantea muchísimos problemas, por su naturaleza proteica, mudadiza. Cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1948 la Déclaration universelle des droits de l'homme, todavía se daba por supuesta la figura natural del matrimonio (Article 16.1. A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille). Pero desde hace pocos años, en algunas legislaciones civiles el matrimonio ya no es una institución exclusiva de la unión conyugal de un hombre y una mujer, sino que cobija en el tipo, por extensión, la unión de personas del mismo sexo (same-sex marriage). Esta extensión semántica de una institución jurídica a otros supuestos análogos, no es desconocida en el derecho, antes bien obedece a una mecánica evolutiva intrínseca al sistema. El caso más claro que recuerdo, fundamental, es la persona, que primero significó, por naturaleza, la sustancia individual (hoc nomen individuum ponitur in definitione personae, ad designandum modum subsistendi qui competit substantiis particularibus, S.Th. Iª q. 29 a. 1 ad 3), y después se aplicó, por extensión, a la persona moral (persona ficta), que es una creación utilitaria de los canonistas medievales. Otras legislaciones civiles, en cambio, han preferido eludir la aplicación del término matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo, singularizando su régimen jurídico (civil union, civil partnership), como hizo el Reino Unido en la Civil Partnership Act 2004, que define que "a civil partnership is a relationship between two people of the same sex ("civil partners"). 

UNIONES EXTRAMATRIMONIALES. Tomás se ha referido al matrimonio natural en la Summa Theologiae, en un lugar que nos podría parecer tan extravagante como la cuestión del pecado de lujuria (IIª-IIae, q. 154), aunque no tanto si pensamos que se refiere al placer venéreo, presente en la unión sexual (peccatum luxuriae consistit in hoc quod aliquis non secundum rectam rationem delectatione venerea utitur). La fornicatio simplex es el acto sexual (actus venereum) entre un hombre y una mujer que no están casados, que están solteros (quae est soluti cum soluta). Este acto es ilícito porque no estaría amparado por el matrimonio o coniuctio. El argumento que invoca Tomás, es la necesidad natural de que los niños sean cuidados por sus padres (non per modicum tempus, sed diu, vel etiam per totam vitam), lo que demanda que los menores sean hijos de padres conocidos, no de unos extraños que se hayan acostado casualmente (vagus concubitus). Por eso Tomás concluye que el matrimonio consiste en que la madre es conocida (naturaliter est maribus in specie humana sollicitudo de certitudine prolis, quia eis imminet educatio prolis... Haec autem determinatio certae feminae matrimonium vocatur). El argumento de la prole sirve a Tomás para entender igualmente ilícita la unión de dos personas del mismo sexo, porque hace imposible la procreación (inquantum impeditur generatio prolis, est vitium contra naturam, quod est in omni actu venereo ex quo generatio sequi non potest).

En la misma cuestión sobre la lujuría, Tomás responde a un argumento habitual, de que acostarse sin estar casados no sería ilícito, porque no contradice el amor al prójimo, ni hace daño a nadie (fornicatio simplex non contrariatur caritati... quantum ad dilectionem proximi, quia per hoc homo nulli homini facit iniuriam). Pero responde Tomás, muy seriamente, que la fornicación sí que provoca un daño, que es el inferido a las criaturas que nacieran (repugnat bono prolis nasciturae, ut ostensum est, dum scilicet dat operam generationi non secundum quod convenit proli nasciturae). Se refiere también al caso del padre que, por excepción, no se desentiende, sino que atiende a su prole natural, fuera de matrimonio (nec obstat si aliquis fornicando aliquam cognoscens, sufficienter provideat proli de educatione). Eso está bien, pero no es un caso general, sino particular (quia id quod cadit sub legis determinatione, iudicatur secundum id quod communiter accidit, et non secundum id quod in aliquo casu potest accidere), y de ahí no se puede extraer una norma para todos.

DEFINICIÓN DE MATRIMONIO. El estudio sistemático del matrimonio según la mente de Tomás, se encuentra en el Supplementum (quaestio XLI), que lo trata como sacramento, aunque parte de la base del matrimonium inquatum est in officium naturae. Esto es importante, Tomás tiene en mente la definición de matrimonio, que en su formulación clásica se debe al jurista romano Ulpiano (en los Digesta seu Pandectae, 1,1,1 [Mommsen]), y que se cita o recuerda constantemente. En esta definición, el matrimonio aparece embebido como figura del ius naturale, porque los juristas romanos pensaban (como antes Aristóteles, y como luego Tomás de Aquino) que el matrimonio era un officium naturae. Ulpiano decía que "llamamos matrimonio a la unión de un hombre y una mujer" (maris atque feminae coniuctio, quam nos matrimonium appellamus).

Que la institución del matrimonio sea la unión de hombre y mujer, es de necessitas naturalis et absoluta (Iª q. 82 a. 1 co.), igual que decimos que la suma de los ángulos de un triángulo es igual a dos rectos (sicut cum dicimus quod necesse est triangulum habere tres angulos aequales duobus rectis). Sin esta premisa, de la diferencia de sexos de los contrayentes, en derecho se dice que el matrimonio intentado sería un contrato inexistente. Otro ejemplo (un tanto marginal), de necesidad natural, sería el llamado testamento ológrafo, que si no está escrito de puño y letra del testador, sino dictado a otra persona, o escrito a máquina, no vale para nada. El autógrafo de este testamento es condición sine qua non, y va con la definición (del griego hologrăphus, totus scriptus).

FINES DEL MATRIMONIO. El matrimonio existe por razón de fines típicos pretendidos por los contrayentes (necessitas finis, utilitas). Pero pueden perseguirse también fines ilegítimos, o inmorales, como son los del cónyuge que pretende lucrarse con un enlace ventajoso (al patrimonio por el matrimonio, proverbio chistoso que nos enseñaban en la facultad), de donde viene el vulgarismo dar el braguetazo ("casarse por interés con una mujer rica"). En otros caso, puede ser un fin ilegal, caso de los matrimonios de conveniencia, con los que un extranjero pretende obtener fraudulentamente la nacionalidad de la otra parte. En cambio, casarse de penalti ("casarse por haber quedado embarazada la mujer"), o dicho de manera técnicamente más depurada, el embarazo prematrimonial, no provoca por sí mismo la nulidad del matrimonio celebrado, ya que el amparo de la criatura sí que es legítimo.

El matrimonio natural se define por sus fines utilitarios típicos, que son los hijos y la mutua compañía de los esposos (dicho escuetamente). El Código de Derecho Canónico de 1917 los presentaba en prelación: Can.1013.§1. Matrimonii finis primarius est procreatio atque educatio prolis; secundarius mutuum adiutorium et remedium concupiscentiae. El Código vigente de 1983 (que se publicó el mismo año que me tocó cursar la asignatura) ha invertido la definición, pero no dice que ninguno de estos dos fines sea más importante que el otro: Can. 1055-§1. Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum. Y ha suprimido aquel fin del remedium concupiscentiae que hoy parece muy secundario.

Tomás explica que algo se dice natural, de dos maneras. Una, lo natural que se sigue por causas necesarias (ex principiis naturae ex necessitate causatum), igual que la llama del fuego tiene un movimiento ascendente, por necesidad física (ut moveri sursum est naturale igni). En este primer sentido, el matrimonio no es natural, porque las parejas se casan por elección. Es natural en otro sentido, porque la naturaleza inclina, pero se cumple en libertad (alio modo dicitur naturale ad quod natura inclinat, sed mediante libero arbitrio completur). La naturaleza inclina a la unión de un hombre y una mujer, dupliciter, primero para procurar el bien de la descendencia (bonum prolis). Y explica algo interesante, que esta inclinación natural no se agota con engendrar los hijos (generatio), sino en educarlos para que sean buenas personas (traductionem et promotionem usque  ad perfectum statum hominis inquantum homo est, qui est status virtutis). La educación de los hijos en las virtudes no quiere decir otra cosa. Y aquí se cita a Aristóteles (Ética a Nicómaco, VIII, 12, Bk 1162a15) cuando dice que debemos a nuestros padres lo más importante: el ser, y que nos hayan criado y educado (esse, nutrimentum et disciplinam, εὖ γὰρ πεποιήκασι τὰ μέγιστα: τοῦ γὰρ εἶναι καὶ τραφῆναι αἴτιοι, καὶ  γενομένοις τοῦ παιδευθῆναι).

El fin secundario (el que viene en segundo lugar, después de los hijos) del matrimonio, es el cuidado mutuo de los esposos (mutuum obsequium sibi a coniugibus in rebus domesticis impensum). Es natural que los hombres vivan en común para ayudarse (naturalis ratio dictat ut homines simul cohabitent, quia unus non sufficit sibi in omnibus quae ad vitam pertinet), recordando la máxima aristotélica (Ética a Nicómaco, VIII, 12) de que "el hombre es por naturaleza más inclinado a emparejarse que político, por cuanto la casa es anterior y más necesaria que la ciudad" [ἄνθρωπος γὰρ τῇ φύσει συνδυαστικὸν μᾶλλον ἢ πολιτικόν, ὅσῳ πρότερον καὶ ἀναγκαιότερον οἰκία πόλεως] [tufts]. Tomás explica que las tareas naturales necesarias para la vida están repartidas entre el hombre y la mujer (eorum quibus indigetur ad humanam vitam, quaedam opera sunt competentia viris, quaedam mulieribus). Por eso la unión de una pareja, para acompañarse y ayudarse en la vida, en que consiste el matrimonio natural, es la de un hombre con su mujer (unde natura  monet ut sit quaedam associatio viri ad mulierem, in qua est matrimonium).

FILIACIÓN LEGÍTIMA. Las respuestas a las objeciones de esta quaestio XLI del Supplementum, presentan también un gran interés. La primera se interroga por la naturalidad del matrimonio, desde un enfoque rigurosamente naturalista o biológico. Los juristas romanos decían que ius naturale es quod natura omnia animalia docuit. Pero se objeta que los animales se aparean (se juntan las hembras con los machos para criar) sin la precedencia de un matrimonio (in aliis animalibus est coniuctio sexuum absque matrimonio).

Tomás responde que el matrimonio es natural, no en este sentido biológico, sino en un sentido pleno, racional. En la naturaleza se observan los casos en que la cría no necesita de los padres (quaedam animalia sunt quorum filii, statim nati, possunt sufficienter sibi victum quaerere), o los necesita por poco tiempo, como pasa con algunas aves (in illis autem quorum filii indiget utriusque sustentationem, sed ad parvum tempus, invenitur aliqua determinatio quantum ad tempus illud : sicut in avibus quibusdam patet). Pero en la especie humana es necesario que los padres sean conocidos, en virtud de coniuctio o matrimonio, por razón de los largos cuidados que merecen los hijos (sed in homine, quia indiget filius cura parentum usque ad magnum tempus, est maxima determinatio masculi ad feminam, ad quam natura generis inclinat).

Esta sería lo que la legislación civil llamaba antiguamente filiación legítima. Curiosamente, el Código civil español, pese a haber sufrido modificaciones recientes en esta materia (la filiación ilegítima, de nombre odioso, se suprimió en el año 1981), conserva trazas del naturalismo aristotélico y tomista, cuando dice que "la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí".

ORIGEN DEL MATRIMONIO. Otro tema interesante es el origen en el tiempo del matrimonio, cuestión que se confunde con la del origen del mismo derecho. Sobre esto hay opiniones diversas, fundadas en los datos de la antropología cultural y etnográfica. Nosotros pensamos que hay derecho desde que existe sociedad humana (auque esta se reduzca a un grupo familiar), y nos parece erróneo confundir el derecho con la existencia de una estructura política (compuesta por un cuerpo legislativo, tribunales de justicia y fuerzas de orden y policía).

En la objeción, se argumenta que el matrimonio no sería natural, recordando un pasaje de Cicerón, donde explicaba que en un principio, la especie humana vivía en los bosques, y los hombres y mujeres no se casaban ni reconocían a los hijos (homines a principio sylvetres erant, et tunc nemo scivit proprios liberos nec certas nuptias). También nos parece erróneo pretender extraer ninguna conclusión de los datos paleoantropológicos, que son siempre conjeturales, que no obstante apuntan a que la especie humana siempre se ha organizado en torno a grupos familiares (constituídos por uniones maritales estables, con hijos amparados por los padres). Tomás responde que, de hallarse testimonios de antiguos grupos humanos asilvestrados, sin organización familiar aparente, pudiera ser por vía de excepción (potest esse verum quantum ad aliquam gentem), pero no ser el caso general, ni universal (non autem est verum universaliter). Y echa mano del testimonio escriturario (quia a principio humani generis sacra Scriptura recitat fuisse coniugia) (Gn, 2, 24).

MATRIMONIO NATURAL Y CIVIL. También es de gran interés la objeción de que si lo natural es igual en todos (naturalia sunt eadem apud omnes), el matrimonio no sería natural, ya que se celebra de muchas maneras según las leyes civiles (y ahora se celebran incluso matrimonios entre personas del mismo sexo, añadimos nosotros) (non eodem modo est matrimonium apud omnes : cum pro diversis legibus diversimode matrimonium celebretur). Tomás responde (ya sabemos que su socius y secretario, Reginaldo) que la naturaleza humana no es inmóvil, como si fuera la de un dios (natura humana non est immobilis, sicut divina), y por eso lo que es de derecho natural, se diversifica en las leyes civiles, según los diversos estados y condiciones de los hombres (diversificatur ea quae sunt de iure naturali secundum diversos status et conditiones hominum). Más adelante volveremos sobre este asunto de la mutabilidad del derecho natural (porque no es inmutable).

MATRIMONIO Y LIBERTAD. El matrimonio manifiesta también la libre elección de los contrayentes. Tomás ya ha dicho algo importante, que el matrimonio no está sujeto a la obediencia (IIª-IIae q. 104 a. 5 co). Explica que la obediencia que debemos a los superiores es la exterior, la corporal. La obediencia interior, sólo la debemos a Dios (in his quae pertinent ad interiorem motum voluntatis, homo non tenetur homini obedire, sed solum Deo. Tenetur autem homo homini obedire in his quae exterius per corpus sunt agenda). Pero tampoco debemos obediencia corporal respecto de aquello en que los hombre somos iguales, como es el sustento o la procreación (etiam, secundum ea quae ad naturam corporis pertinent, homo homini obedire non tenetur, sed solum Deo, quia omnes homines natura sunt pares, puta in his quae pertinent ad corporis sustentationem et prolis generationem). Y concluye entonces que, en particular, no se debe obedecer a los superiores, o a los padres, sobre el matrimonio (unde non tenentur nec servi dominis, nec filii parentibus obedire de matrimonio contrahendo). A algunos esta doctrina puede sorprenderles, por inesperada.

En el segundo artículo de la quaestio XLI Supplementum, se responde si el matrimonio sería por precepto obligatorio, para la conservación de la especie (ad conservationem speciei), de manera que no cesace la multiplicación del género humano (obligabantur homines ad matrimonium antiquo tempore, ne multiplicatio humani generis cessaret). La razón de obligar permanecería ahora, como en la antigüedad, porque si los hombres y mujeres ya no se uniesen, la especie humana se extinguiría (hoc idem sequatur si quilibet libere potest a matrimonio abstinere).

La respuesta a la objeción se funda en distinguir lo que es necesario al individuo, para su perfección, y lo que es necesario a la especie, a la multitud (aliquid quod est necessarium multitudini). Pero como son muchas las cosas necesarias para la especie, no todos estamos obligados a hacer de todo, y por eso unos trabajan de panaderos, otros de albañiles, y así (homo obligaretur ad agriculturam et ad aedificatoriam et ad huiusmodi officia, quae sunt necessaria communitati humanae). Del mismo modo, no todos tienen por qué elegir el estado matrimonial, igual que no todos escogen el mismo oficio (uunum magis inclinat ad unum illorum officiorum, alium ad aliud... et sic etiam contingit quod quidam eligunt matrimonialem vitam). El matrimonio no es obligatorio, sino que el estado matrimonial es de la libre elección de los contrayentes.

Continuaremos con temas de teoría del derecho, según la mente de Santo Tomás de Aquino.

La traducción de los pasajes de Aristóteles es de J.L. Calvo Martínez.

Imagen: Maurice Wilson: "Neanderthal family group", Natural History Museum, London [nhm].

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